RETIRADA JUSTIFICADA DE LA OFERTA.

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El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid resolvió con claridad un recurso especial en materia de contratación contra el Acuerdo en Pleno del Ayuntamiento, que tiene por retirada la oferta presentada por la recurrente y acuerda incautar la garantía provisional constituida e iniciar expediente para la prohibición para contratar (Resolución nº 165/2019, de 8 de mayo).

En fecha 13 de diciembre, la empresa recurrente presenta escrito solicitando la retirada de la oferta ante la imposibilidad de mantener los precios ofertados hace más de 7 meses, cumpliendo con el requisito de mantener la oferta vigente los 2 meses exigidos legalmente desde la apertura de las proposiciones y solicitando la devolución de la garantía provisional depositada por importe de 10.000 euros.

El Acuerdo en Pleno del Ayuntamiento en sesión ordinaria celebrado el 30 de enero de 2019, entre otros adoptó el Acuerdo cuya parte dispositiva dice: “5º.- Adjudicación, mediante procedimiento abierto, sujeto a regularización armonizada del contrato de Suministro de energía (…)”, notificada en fecha 22 de marzo de 2019. Tienen por retirada la oferta presentada por la licitadora y acuerdan incautar la garantía provisional constituida e iniciar expediente para la prohibición para contratar con el Ayuntamiento, actuaciones contra las que se recurre.

Procede a examinar el Tribunal en primer lugar si el acto objeto del recurso es susceptible de recurso especial y por ende si este Tribunal es competente para su resolución. El artículo 50 de la LCSP no contempla específicamente en ninguno de sus apartados la incautación de la fianza como acto recurrible de forma específica. Siendo claro que no puede incardinarse ni en los supuestos de su apartado a) “pliegos y demás documentos contractuales” o c) “adjudicación”,  cabría plantear si se trata de un acto de trámite de los recogidos en su letra b) “los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Se considerarán actos de trámite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la Mesa de contratación por los que se acuerde la exclusión de licitadores”.

El Tribunal Central de Recursos Contractuales en sus resoluciones 284/2013, de 27 de junio y 325/2015, de 17 de abril de 2015, y así mismo el TACPCM en sus Resoluciones 6/2015, de 14 de enero y 286/2017 de 11 de octubre, han considerado que este acto produce obviamente un perjuicio irreparable al licitador, por lo que debe entenderse encuadrado dentro del concepto de acto de trámite cualificado y por tanto susceptible de recurso especial, al tratarse de un contrato de suministros de cuantía superior a 100.000 euros.

Aduce la recurrente que la retirada de su proposición, que siguió a la del primer adjudicatario, estaba justificada y amparada en el artículo 158 del TRLCSP. Estaba justificada la retirada de la oferta porque “la adjudicación se ha dilatado tanto en el tiempo, que en el momento de producirse la propuesta de adjudicación en favor de la recurrente (31 de octubre de 2018 notificada a fecha 11 de diciembre) resulta inviable mantener los precios ofertados en su día (20 de abril de 2018 fecha de oferta), casi 8 meses después. Y se encuentra amparada en el artículo 158 de la LCSP, según la recurrente, que transcribe:

“Artículo 158.2. Cuando para la adjudicación del contrato deban tenerse en cuenta una pluralidad de criterios, o utilizándose un único criterio sea este el del menor coste del ciclo de vida, el plazo máximo para efectuar la adjudicación será de 2 meses a contar desde la apertura de las proposiciones, salvo que se hubiera establecido otro en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

Artículo 158.4. De no producirse la adjudicación dentro de los plazos señalados, los licitadores tendrán derecho a retirar su proposición, y a la devolución de la garantía provisional, de existir esta”.

Por su parte el órgano de contratación motiva la incautación en los artículos 151 y 156 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP), aplicable al presente contrato a tenor de lo dispuesto en la disposición transitoria primera de la ley 9/2017, de Contratos del Sector Público. Añadiendo la siguiente motivación:

“En cuanto a los efectos del escrito remitido por el licitador si bien el contratista debe mantener su oferta durante 2 meses, dicho mantenimiento se considera vigente siempre y cuando el contratista no haya retirado la misma. Por lo tanto durante el periodo de dos meses el contratista no puede retirar su oferta sin penalización; en cambio una vez transcurrido dicho plazo está facultado para retirar la misma sin penalización alguna. No habiendo retirado su oferta, la misma se encontraba plenamente en vigor, como el resto de ofertas presentadas y no retiradas, por lo que la retirada supone incautación de la garantía provisional depositada, conforme indicaba el pliego de cláusulas administrativas particulares (…)”.

En definitiva, el órgano de contratación señala que no habiendo hecho ejercicio de su derecho a retirar la oferta la garantía se encontraba plenamente vigente, en el momento de su incautación.

El órgano de contratación alega que el recurrente “optó por no retirar su oferta cuando estaba facultado para ello (el requerimiento de documentación para la adjudicación a su favor se produjo el día 11 de diciembre de 2018, cuando la apertura de la oferta tuvo lugar el día 18 de mayo de 2018. El adjudicatario pudo retirar su oferta a partir del día 18 de julio de 2018 (cuando se cumplieron los 2 meses), y no fue hasta que fue requerido para aportar la documentación (11 de diciembre de 2018) cuando manifestó su renuncia al mismo. El recurrente pudo hacer valer el motivo indicado en la Ley en el plazo transcurrido entre el 18 de julio de 2018 y la fecha en que le fue requerida la documentación para la, y no con posterioridad a dicha fecha, ya que, al no hacerlo mantenía su oferta.”

Entrando en el fondo del asunto el Tribunal expone que, en primer término el artículo 158 de la LCSP expresa un plazo de mantenimiento de la oferta obligatorio, que es de dos meses desde la apertura de las proposiciones, y con ello un “dies a quo” para la retirada de las proposiciones (a partir de los dos meses), pero no un límite temporal para poder retirar las proposiciones y con ello la garantía provisional “un dies ad quem”, que tampoco se somete a condición alguna.

Por “proposiciones” a tenor del punto 1 que computa desde la apertura de las proposiciones económicas, debe entenderse el acto público de apertura de las ofertas. Cuando la proposición se contenga en más de un sobre o archivo susceptibles de apertura en actos independientes el cómputo se inicia desde el primer acto de apertura.

El acto público de la apertura de las ofertas económicas tuvo lugar el 18 de mayo, de modo tal que cuando se propone a la recurrente la presentación de la documentación como clasificada en segundo lugar en fecha 11 de diciembre, habían transcurrido casi siete meses desde esa apertura, cinco más de los requeridos para poder retirar su proposición.

El acuerdo de adjudicación fue notificado a todos los licitadores en fecha 29 de agosto de 2018 y hasta la fecha 18 de octubre no presenta retirada de su proposición la clasificada en primer lugar, cosa que hace cuando es notificada para formalizar el contrato, y casi sin solución de continuidad se requiere a la segunda clasificada, hoy recurrente, la documentación.

Siendo estas las circunstancias, la recurrente no tiene razón para retirar su proposición entre el 28 de agosto y el 11 de diciembre si no es propuesta como adjudicataria, puesto que no tiene necesidad de hacerlo, al no ser adjudicataria. Y antes de la primera fecha, había transcurrido un mes desde el transcurso de dos meses de la apertura de las proposiciones económicas.

Siendo esto así, los precios que podían resultar admisibles, según las condiciones del mercado de hidrocarburos en julio de 2018 no necesariamente lo son a fecha 11 de diciembre, cuando se le requiera de presentar la documentación. Según su recurso en fecha 13 de diciembre solicitan la retirada de su proposición, inmediatamente de haber sido requeridos, habiendo transcurrido el plazo de siete meses desde la apertura de las proposiciones. Este plazo debe tenerse como bueno, es decir, comunican la retirada tan pronto son requeridos para presentar la documentación y simultáneamente tienen conocimiento de que son adjudicatarios por renuncia del clasificado en primer lugar.

En segundo lugar, aunque la LCSP no contiene una regulación idéntica al TRLCSP, si cabe entender que la posibilidad de retirar la proposición sin penalización transcurrido el plazo de dos meses desde la apertura de las proposiciones sin adjudicación se regula de forma similar. Actualmente, el artículo 106.4 de la LCSP únicamente dispone que “la garantía provisional se extinguirá automáticamente y será devuelta a los licitadores inmediatamente después de la perfección del contrato. En todo caso, la garantía provisional se devolverá al licitador seleccionado como adjudicatario cuando haya constituido la garantía definitiva, pudiendo aplicar el importe de la garantía provisional a la definitiva o proceder a una nueva constitución de esta última”.

Mientras, la anterior normativa (TRLCSP) señalaba que “la garantía provisional se extinguirá automáticamente y será devuelta a los licitadores inmediatamente después de la adjudicación del contrato. En todo caso, la garantía será retenida al licitador cuya proposición hubiera sido seleccionada para la adjudicación hasta que proceda a la constitución de la garantía definitiva, e incautada a las empresas que retiren injustificadamente su proposición antes de la adjudicación”. Es decir, requería una justificación para la retirada de la proposición y en su consecuencia de la garantía.

No obstante, el mero transcurso del plazo de dos meses sin adjudicar el contrato tras la apertura de las proposiciones tanto en la redacción vigente como en la anterior es causa suficiente de justificación para poder retirar la proposición y, con ello la garantía, no existiendo límite temporal o condición para ejercer este derecho.

En el TRLCSP se contenía la misma disposición sobre posibilidad de retirar las proposiciones, sin sujeción a plazo o condición.

“161. 2. Cuando para la adjudicación del contrato deba tenerse en cuenta una
pluralidad de criterios, el plazo máximo para efectuar la adjudicación será de dos meses a contar desde la apertura de las proposiciones, salvo que se hubiese establecido otro en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

3. Los plazos indicados en los apartados anteriores se ampliarán en quince días hábiles cuando sea necesario seguir los trámites a que se refiere el artículo 152.3.

4. De no producirse la adjudicación dentro de los plazos señalados, los licitadores tendrán derecho a retirar su proposición”.

En definitiva, no puede compartirse la argumentación del Ayuntamiento de que no podía retirar su proposición y con ella la garantía, porque estaba vigente cuando es requerido para presentar la documentación, habida cuenta la Ley no establece límite o plazo para hacerlo. Establece el día a partir del cual puede retirarse, pero no fecha final para hacerlo. Este derecho constituye una excepción a la obligación de mantener la garantía provisional hasta la formalización del contrato, careciendo de sentido en otro caso. Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso.

One Comments

  • Carlos Ortega 10 / 05 / 2021

    Interesante caso, parece además una situación de abuso de posición dominante donde aparte de superar los plazos de resolución probablemente por dejadez de funciones, intentan endosarle a la fuerza un “no negocio” a un segundo clasificado justificándolo por un posible fallo administrativo. Increíble.

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