SOLVENCIA ECONÓMICA Y FINANCIERA; ALCANCE DE LA EXIGENCIA DEL DEPÓSITO DE LAS CUENTAS ANUALES APROBADAS.

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El Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, en su resolución 226/2023, de 28 de abril, en relación con el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra la exclusión de una oferta, trata sobre el alcance de la exigencia del depósito de las cuentas anuales aprobadas no como una mera formalidad, sino como el resultado de una labor de calificación material por el Registrador.

La recurrente interpone el presente recurso contra la resolución del órgano de contratación de adjudicación de determinadas agrupaciones y lotes del acuerdo marco, en la que se contiene la exclusión de su oferta en el procedimiento de licitación.

Textualmente la recurrente esgrime los siguientes argumentos que expone en su recurso:

«Que la empresa, ante el requerimiento recibido aportó las cuentas anuales del ejercicio así como el justificante de la tramitación ante el Registro Mercantil. Las cuentas anuales fueron presentadas en plazo legal establecido con número (…). El Registro mercantil nos calificó las cuentas con defecto subsanable tal como consta en el documento adjunto.

  • 2021 fueron calificadas con defecto por haber entrado a la sociedad en obligación de auditoría. • Una vez se tuvo conocimiento del motivo de la calificación del defecto, al ser el mismo de carácter subsanable, se procedió a designar la compañía auditora (…) inscrita en el ROAC con el número (…).
  • Tras haber pasado el proceso a obtener el informe de auditoría preceptivo a día de hoy se está ultimando el proceso de inscripción en el Registro Mercantil.
  • Se estima que en muy breve plazo el Registro nos va a entregar el certificado de inscripción de las cuentas, a con el fin de aportarlo donde fuera preciso.
  • Ante la urgencia de la necesidad, se ha solicitado al Registro Mercantil la tramitación urgente de las mismas.

Con ello dejamos constancia de que la empresa sí que ha cumplido con la obligación de aportar la documentación solicitada, a la vez que con la documentación adjunta queda claro que la sociedad ha ido cumpliendo con sus obligaciones mercantiles.».

El órgano de contratación cita y reproduce en parte o en su totalidad el artículo 65.1 de la LCSP y las cláusulas 6.3 y 7.5 del PCAP, afirmando que a la recurrente se le dieron dos oportunidades de subsanar la documentación requerida, concediéndole 10 días hábiles y, una vez comprobado que seguía sin subsanar completamente, un segundo plazo de 3 días naturales. Asimismo, señala que el plazo para presentar ofertas terminó el 19 de noviembre de 2021.

Acto seguido, hace referencia a determinados artículos del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, relativos a la calificación de las cuentas anuales por la persona titular del citado registro.

En este sentido, señala que en el caso que nos ocupa, la recurrente aporta con su recurso una notificación de certificación negativa del Registro Mercantil de Barcelona en el que, respecto a las cuentas anuales del año 2021, presentadas en dicho Registro el 29 de julio de 2022, en el que se impide el depósito de las cuentas anuales, por lo que ni la recurrente acredita que las cuentas estén depositadas, ni corresponden a uno de los tres últimos años antes de la finalización del plazo de presentación de ofertas, y mucho menos cumplían ese requisito el último día de presentación de las ofertas.

Sobre el fondo del asunto, el tribunal de Recursos comienza indicando que la ahora recurrente ha sido excluida por no acreditar, a fecha de finalización del plazo de presentación de ofertas, la solvencia económica y financiera en los términos recogidos en la cláusula 6.3 del pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP), que requiere que el volumen anual de negocios se acredite a la citada fecha por medio de sus cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil, al tratarse de una persona empresaria que ha de estar inscrita en dicho registro.

En efecto, en lo que aquí interesa, la citada cláusula 6.3 del PCAP, denominada documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos (sobre 1), en su apartado 6.3.1 en relación con la solvencia económica y financiera, señala lo siguiente:

«-Solvencia Económica y Financiera: Se presentará una declaración sobre el volumen anual de negocios en el ámbito de las actividades a que se refiere esta contratación, por un importe igual o superior a la cuarta parte del Valor máximo estimado de los lotes y/o agrupaciones de lotes a los que se licite, referido al año de mayor volumen de negocio de los tres últimos concluidos.

El volumen anual de negocios del licitador o candidato se acreditará por medio de sus cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro Mercantil, si el empresario estuviera inscrito en dicho registro, y en caso contrario por las depositadas en el registro oficial en que deba estar inscrito. Los empresarios individuales no inscritos en el Registro Mercantil acreditarán su volumen anual de negocios mediante sus libros de inventarios y cuentas anuales legalizados por el Registro Mercantil.».

Asimismo, el primer párrafo del apartado 6.3.2 de la cláusula 6.3 del PCAP indica, en términos idénticos a lo dispuesto en el artículo 140.4 de la LCSP que «Las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a las que se refieren los apartados anteriores, deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del acuerdo marco.». Ello supone que en el caso de la solvencia económica y financiera ésta ha de acreditarse que concurre en la fecha final de presentación de ofertas.

En el propio recurso, interpuesto como se ha mencionado el 24 de marzo de 2023, la recurrente reconoce que las cuentas relativas al ejercicio 2021, año que toma como referencia para acreditar su volumen anual de negocios, no están efectivamente depositadas, dado que afirma que «a día de hoy se está ultimando el proceso de inscripción en el Registro Mercantil», indicando que «estima que en muy breve plazo el Registro nos va a entregar el certificado de inscripción de las cuentas», y que ante la urgencia de la necesidad «ha solicitado al Registro Mercantil la tramitación urgente de las mismas».

En definitiva, en el supuesto que se examina y para la entidad ahora recurrente, los pliegos exigen para acreditar la solvencia económica y financiera las cuentas anuales aprobadas y depositadas en el Registro mercantil, circunstancia que no ha podido demostrar la recurrente, ni a fecha de finalización del plazo de presentación de ofertas, ni siquiera ahora con la presentación del recurso.

Sentado lo anterior procede determinar si el depósito de las cuentas anuales es una simple actuación formal que se cumple con el acto de presentación y entrega al Registro Mercantil o si, por el contrario, estamos en presencia de una actuación de carácter sustantivo que exige unos trámites internos por parte del Registro.

Al respecto, el artículo 368 del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de junio, bajo la rúbrica «Calificación e inscripción del depósito» dispone que

«1. Dentro del plazo establecido en este Reglamento, el Registrador calificará exclusivamente, bajo su responsabilidad, si los documentos presentados son los exigidos por la Ley, si están debidamente aprobados por la Junta general o por los socios, así como si constan las preceptivas firmas de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo 2º del apartado 1 del artículo 366.

2. Verificado el cumplimiento de los requisitos a que se refiere el artículo anterior, el Registrador tendrá por efectuado el depósito, practicando el correspondiente asiento en el Libro de depósito de cuentas y en la hoja abierta a la sociedad. El Registrador hará constar también esta circunstancia al pie de la solicitud, que quedará a disposición de los interesados.

3. En caso de que no procediere el depósito, se estará a lo establecido para los títulos defectuosos.»

Del precepto transcrito se desprende que la actuación calificadora del registrador, que conduce a la inscripción en el libro de depósito de cuentas, da fe del cumplimiento de los requisitos sustantivos establecidos en dicho artículo reglamentario, por lo que aquella actuación no es en modo alguno equiparable a la mera presentación en el Registro que solo da lugar a un asiento de presentación en el Libro diario.

En este sentido, se ha pronunciado este Tribunal, entre otras, en sus Resoluciones 119/2018, de 4 de mayo, 152/2019, de 16 de mayo, 67/2020, de 20 de febrero, 282/2021, de 22 de julio, 447/2022, de 9 de septiembre y 539/2022, de 9 de noviembre, así como el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, entre otras, en sus Resoluciones 466/2016, de 17 de junio y 1423/2021, de 21 de octubre.

La citada Resolución 67/2020, de 20 de febrero, en la que este Tribunal puso de manifiesto que para acreditar la solvencia económica y financiera no resultaba suficiente con la mera presentación de las cuentas en el Registro Mercantil, sino también que esa acreditación fuese fehaciente y comprobable en términos de máxima seguridad jurídica, de ahí la exigencia del depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil, que no puede tenerse por cumplida aunque se haya verificado con posterioridad en el trámite de subsanación de la documentación, fue confirmada por la Sentencia de 8 de febrero de 2021 de la Sección primera de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, recuso 197/2020, que en su fundamento jurídico tercero indicaba lo siguiente:

«La demandante en primer lugar, sobre el depósito de las cuentas, sostiene que las del ejercicio 2018, se hallaban aprobadas en el momento de publicación de la convocatoria y, depositadas en el Registro Mercantil al tiempo de dictarse por la mesa de contratación la resolución de exclusión del licitador.

Y añade que el depósito de las cuentas no es el único medio de acreditar la solvencia económica y financiera del licitador. Puede admitirse que desde un punto de vista estrictamente económico puede ser así. Sucede, sin embargo, que en la contratación pública es un principio esencial, exigido por la normativa nacional y comunitaria, la igualdad de todos los interesados en concurrir a una licitación pública. Y sucede, y eso no es discutido, que el pliego exige el depósito de las cuentas, no la mera solicitud de aprobación y depósito que es lo que sí acreditó en tiempo la actora.

Y en efecto, este no es un requisito meramente formal sino que la calificación registral comporta un examen de legalidad que le otorga -al depósito en el registro- un carácter sustancial en cuanto a la acreditación de la solvencia.

No se niega que pueda acreditarse, en pura teoría económica, la solvencia con otros medios. Pero, insistimos, en la contratación pública rigen unas normas, aceptadas por todos los licitadores, y por ello ineludibles, que comportan que la falta de depósito de las cuentas -cuando está expresamente exigida en los pliegos- suponga una causa de exclusión, tal como ha concluido el Tribunal de Contratos en la resolución impugnada.».

Por tanto, en el supuesto analizado, resulta claro que el órgano de contratación ha pretendido, al redactar el pliego, gozar del suficiente grado de seguridad a la hora de determinar si las entidades licitadoras acreditan la solvencia económica y financiera exigida; y tal propósito o finalidad no se vería satisfecha con la mera presentación de las cuentas en el Registro Mercantil, y ello con independencia de que las mismas hubiesen sido efectivamente presentadas antes de expirar el plazo de finalización de presentación de las proposiciones.

En este sentido, ha de tenerse en cuenta que como ya ha manifestado este Tribunal en multitud de ocasiones (v.g. Resoluciones 120/2015, de 25 de marzo, 221/2016, de 16 de septiembre, 200/2017, de 6 de octubre, 333/2018, de 27 de noviembre, 250/2019, de 2 de agosto y 113/2020, de 14 de mayo 181/2023, de 31 de marzo, entre otras muchas), los pliegos son la ley del contrato entre las partes y la presentación de proposiciones implica su aceptación incondicionada por las entidades licitadoras, por lo que, en virtud del principio de “pacta sunt servanda”, y teniendo en cuenta que no consta que la recurrente u otra licitadora impugnara en su día el contenido de los mismos, en cuanto a la parte objeto de controversia, necesariamente han de estar ahora a lo establecido en ellos, en particular en lo referido a la solvencia económica y financiera.

En consecuencia, con base en las consideraciones anteriores, procede desestimar en los términos expuestos el recurso interpuesto.