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En este caso exponemos la Resolución del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi – OARC nº 093/2021, de 31 de mayo. En síntesis, el recurso alega que la adjudicataria y la segunda clasificada deben ser excluidas por incurrir en prácticas colusorias, al estar sus ofertas elaboradas de modo concertado y no independiente. Para sostener su afirmación, el recurrente se basa especialmente en la “subcontratación cruzada” entre ambas empresas y la similitud de las ofertas y también en otros indicios, anteriores a la licitación (principalmente, el resultado de procedimientos de adjudicación anteriores con el mismo objeto).
El análisis de este Órgano partirá del actual marco legal para contrastarlo luego con el supuesto concreto.
a) Sobre el tratamiento jurídico de las ofertas incursas en colusión. En relación con esta cuestión, debe tenerse en cuenta lo siguiente:
1) A diferencia de sus antecedentes, la Directiva 2014/24/UE sí contempla expresamente que las ofertas que muestren indicios de colusión son irregulares y deben ser excluidas del procedimiento de adjudicación (ver sus artículos 26.4 b), 35.5 y, especialmente, 57.4 d) y 57.5). La LCSP incorpora este contenido en el tercer párrafo de su artículo 150.1 (ver también el artículo 69.2), que prevé un “procedimiento sumarísimo” para que la correspondiente Autoridad de Competencia se pronuncie sobre la existencia de indicios fundados de conductas incluidas en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. A falta del desarrollo reglamentario al que se remite, este precepto no ha iniciado aún su vigencia (ver la Disposición final decimosexta de la LCSP). A pesar de esta circunstancia, es claro que un poder adjudicador debe excluir las proposiciones incursas en colusión, aunque no sea aplicando el citado procedimiento; así lo ha entendido, por ejemplo, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) en su Resolución 60/2021 (ver también los artículos 167 e) y 226.4 de la LCSP, que declaran irregulares estas proposiciones, igual que los correspondientes artículos de la Directiva 2014/24/UE).
2) En el mismo sentido, debe tenerse en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE); aunque se refiere a contratos sujetos a la Directiva 2004/18, la cual carecía de una regulación específica sobre las proposiciones colusorias, fundamenta su doctrina en la infracción del principio de igualdad de trato, que también figura en el artículo 18.1 de la Directiva 2014/24/UE. En particular, la STJUE de 17/5/2018, asunto C-531/16, ECLI:EU:C:2018:324, establece que, si se demuestra que dos ofertas no son autónomas e independientes, no cabe adjudicar el contrato a los correspondientes licitadores, los cuales deben ser excluidos para no vulnerar dicho principio (ver también, en sentido similar, la STJUE de 8/2/2018, asunto C-144/17, ECLI: EU:C:2018:78). Esta consideración es aplicable incluso en el caso de que no quepa hablar de una práctica contraria a la competencia porque, por ejemplo, los dos licitadores implicados pertenezcan, de hecho, a la misma unidad económica (ver los apartados 28 a 30 de la sentencia C-531/16). En sentido análogo, el artículo 139.3 de la LCSP prohíbe, con carácter general, que cada licitador presente más de una proposición; esta prohibición se extiende también a los casos en los que dos empresas presentan cada una de ellas ofertas formalmente diferentes pero concertadas en su contenido (ver, por ejemplo, la Resolución 60/2021 del TACRC, citada anteriormente).
3) La jurisprudencia del TJUE establece, en cuanto al nivel de prueba exigible, que la decisión del poder adjudicador de excluir las proposiciones (y, en ulterior instancia, la que adopte el órgano que conozca del correspondiente recurso especial) puede basarse tanto en pruebas directas como en indicios, siempre que sean objetivos y concordantes y los licitadores vinculados entre sí puedan aportar pruebas en contrario.
b) Sobre las ofertas impugnadas.
Expuesto el marco legal, y analizando la pretensión del recurrente, el Tribunal observa que el argumento fundamental del recurso para sostenerla es la circunstancia de que cada uno de los dos licitadores impugnados incluyen en sus ofertas la subcontratación del otro (en adelante, “subcontratación cruzada”), lo que supone el conocimiento y la elaboración conjunta de ambas ofertas por las dos empresas. La subcontratación cruzada es un “indicador de alerta” de colusión, pues puede señalar que ambas empresas han conocido los términos de la proposición de la otra, lo que permite poner en duda la independencia de sus ofertas (ver, en este sentido, el apartado 5.6 de la Comunicación relativa a las herramientas para combatir la colusión en la contratación pública y a las orientaciones acerca de cómo aplicar el motivo de exclusión conexo, de la Comisión Europea, documento 2021/C91/01, DOUE de 18/3/2021), y puede activar la obligación del poder adjudicador que conozca esta circunstancia de “prevenir, detectar y poner remedio a los elementos que puedan viciar el procedimiento”.
Sin embargo, no es menos cierto que “los poderes adjudicadores deberían evitar caer en presunciones generales de que la subcontratación por parte del adjudicatario a otro licitador del mismo procedimiento constituye una colusión…”. Todo ello supone que, con independencia del hecho de la subcontratación cruzada, no controvertido por las partes, deben existir pruebas o indicios de que ambas ofertas no se han elaborado autónomamente, sin que quepa una presunción “iuris et de iure” de “interferencia recíproca” (ver la STJUE de 22/10/2015, C- 425/14, ECLI:EU.C:2015:721, apartados 36 y siguientes). De hecho, no hay en la legislación contractual vigente (ni en los pliegos que rigen la licitación) una prohibición general expresa de la subcontratación cruzada (ver, por ejemplo, las Resoluciones 7 y 10/2015 del OARC / KEAO, referidas, no obstante, a supuestos en los que no se ponía en duda la elaboración independiente de las ofertas).
Partiendo de estas premisas, y a la vista de los datos que constan en el expediente y de las alegaciones de los interesados, el OARC observa lo siguiente:
1) A solicitud de los pliegos, las dos empresas impugnadas indican qué elementos de la prestación se proponen subcontratar y qué porcentaje representan sobre el total. Mientras que la EMPRESA A subcontrataría a la EMPRESA B para la “Impresión de los distintos elementos” por un porcentaje del 68%, la EMPRESA B subcontrataría a la EMPRESA A para el “Diseño de los distintos elementos” por un porcentaje del 32%. Como se puede observar, ambos porcentajes suman exactamente el 100%, lo que parece sugerir que las dos empresas parten de la misma base, conocida por ambas, para calcularlos. Asimismo, las dos empresas designan como confidenciales las mismas partes de su oferta, la memoria de equipos y materiales y la memoria de metodología; como se verá en el siguiente epígrafe, especialmente este último documento es muy relevante para determinar las similitudes entre las dos proposiciones.
2) Por lo que se refiere a la oferta técnica (criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor), y de acuerdo con lo dispuesto en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, ambos licitadores presentan los documentos denominados B1 (diseño), B2 (equipo de trabajo y materiales) y B3 (metodología de trabajo), referidos a los correspondientes criterios de adjudicación. En el documento B1, los contenidos parecen ser distintos y responder a opciones técnicas diferentes y contrapuestas. En el documento B2 sí hay una amplia coincidencia; sin embargo, la similitud parece tener en este caso una explicación alternativa a la elaboración concertada de las proposiciones, y es la de ser una consecuencia inevitable de la unión de la valoración como criterio de adjudicación de los medios materiales y humanos (decidida por el órgano de contratación) y la subcontratación cruzada, cuyo objeto son precisamente dichos medios (que no está, como ya se ha dicho, en principio, prohibida).
3) Del análisis de los documentos B3 de ambas ofertas sí se deducen todo tipo de coincidencias que permiten concluir razonablemente que no se han elaborado de modo independiente:
– En cuanto a la estructura, la de las dos empresas es muy similar, sin que el parecido pueda explicarse por referirse ambos documentos al mismo objeto o por seguir un esquema detallado exigido por los pliegos.
– En cuanto al contenido concreto, casi todos los apartados de ambos documentos son muy parecidos, no siendo infrecuente la identidad íntegra de párrafos enteros; en los casos en los que hay diferencias, parece tratarse de añadidos a un texto previo igual al del otro licitador.
– Especialmente llamativos son los cronogramas aportados (dos por cada oferta), cuya identidad formal (estilo, por ejemplo) y material (hitos intermedios, fechas, nombre de las fases…) es casi absoluta.
4) No se observa una explicación de las coincidencias señaladas en el número 3) anterior alternativa a la elaboración concertada de las proposiciones. Por un lado, debe tenerse en cuenta que, aunque la subcontratación cruzada no es, por sí sola, una infracción, tampoco puede servir para excusar la obligación de que las ofertas sean independientes.
5) En cuanto a los criterios de adjudicación sujetos a evaluación mediante fórmulas, hay coincidencia total en la propuesta para el epígrafe “Criterios sociales”; concretamente, ambas empresas ofrecen 15 horas de formación y obtienen la máxima puntuación posible (5 puntos). No obstante, esta coincidencia (que también se da con la propuesta del recurrente) parece deberse a la propia configuración del criterio, que induce a los licitadores a confluir en el contendido, previamente conocido, que supone obtener dicha máxima puntuación.
6) Por lo que se refiere a la oferta económica, debe tenerse en cuenta que se trata de un contrato en el que la cantidad de unidades finalmente demandadas es incierto porque depende de las necesidades reales de la Administración, que no se compromete a adquirir un número mínimo. No obstante, a los efectos de valorar el precio como criterio de adjudicación, se utiliza un precio global, que es el resultado de la consideración ponderada de 112 precios unitarios. La diferencia entre las dos empresas es de 1.300 euros, IVA excluido (197.876,25 y 196.576,25), que se reparte tan solo entre tres precios unitarios; dicho de otro modo, ambas ofertas proponen los mismos importes para 109 precios unitarios. De estas 109 coincidencias, 72 se producen porque las dos empresas proponen el precio unitario máximo fijado en los pliegos, mientras que en 37 casos se coincide en el importe del descuento.
7) No parece haber una explicación satisfactoria para un grado tan alto de similitud (especialmente, para las coincidencias en los descuentos) distinta de la elaboración concertada de la oferta. En particular, no es aceptable atribuir la similitud a que la subcontratación cruzada implica que las estructuras de costes sean análogas; como ya se ha dicho, la citada subcontratación no excusa de la obligación de elaborar ofertas autónomas y, además, lo que se trasluce de las ofertas es que ninguna de las dos empresas tiene una estrategia de precios propia y diferenciada.
A la vista de todo ello, el OARC entiende que los indicios señalados son suficientes para entender que la explicación más plausible a las concordancias de las proposiciones es que éstas no han sido elaboradas de modo independiente, sin que exista una explicación alternativa aceptable que permita llegar a una conclusión diferente, lo que supone la estimación del recurso.
Por tanto, la subcontratación cruzada entre licitadores no está prohibida como tal, pero puede ser un indicio más que, junto con otros, lleve a la conclusión de la existencia de prácticas colusorias contrarias a derecho y que tenga como consecuencia la exclusión de ambas ofertas.