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Vuelven a examinar los Tribunales de Recursos Contractuales, en este caso el OARC, el concepto de subcontratación, aplicando la distinción del mismo frente a la simple adquisición por el contratista de suministros o medios auxiliares. Se debe diferenciar al subcontratista del mero proveedor o suministrador de materias primas o medios y servicios auxiliares.

En esta reciente Resolución 028/2021, de 22 de febrero, de la Titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi, el poder adjudicador alegaba que la oferta prevé la subcontratación de la prestación debatida, lo que infringe la prohibición general de esta figura contenida en el apartado 28 del PCAP. Esta alegación no puede aceptarse.

A falta de una definición en la LCSP, este Órgano ha considerado el subcontrato como un contrato celebrado entre el contratista y otra empresa o trabajador autónomo mediante el cual el primero encomienda al segundo la ejecución de una parte específica y diferenciable del objeto del contrato principal. Esta figura no debe confundirse con la adquisición por el contratista a otras empresas de suministros o servicios auxiliares o instrumentales que no constituyen una parte autónoma y diferenciable de la prestación principal, aunque sí son parte del proceso necesario para producir dicha prestación.

Para distinguir ambas figuras hay que analizar también el caso concreto, pues la prohibición de la subcontratación es una posibilidad que la LCSP condiciona a la concurrencia de ciertos requisitos (ver los artículos 215.1 y 75.4 de la LCSP).

Artículo 215. Subcontratación.

1. El contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación con sujeción a lo que dispongan los pliegos, salvo que conforme a lo establecido en las letras d) y e) del apartado 2.º de este artículo, la prestación o parte de la misma haya de ser ejecutada directamente por el primero.

En ningún caso la limitación de la subcontratación podrá suponer que se produzca una restricción efectiva de la competencia, sin perjuicio de lo establecido en la presente Ley respecto a los contratos de carácter secreto o reservado, o aquellos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales de acuerdo con disposiciones legales o reglamentarias o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado.

Artículo 75. Integración de la solvencia con medios externos.

4. En el caso de los contratos de obras, los contratos de servicios, o los servicios o trabajos de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los poderes adjudicadores podrán exigir que determinadas partes o trabajos, en atención a su especial naturaleza, sean ejecutadas directamente por el propio licitador o, en el caso de una oferta presentada por una unión de empresarios, por un participante en la misma, siempre que así se haya previsto en el correspondiente pliego con indicación de los trabajos a los que se refiera.

Consecuentemente, la determinación de si una proposición ha infringido una prohibición de subcontratación tan absoluta como la establecida en este caso (adoptada, por cierto, sin la justificación en el expediente a la que se refiere el artículo 215.2 e) de la LCSP) debe interpretarse con base en la razón o finalidad que la haga relevante para la correcta ejecución de la prestación (ver la Resolución 92/2016 del OARC / KEAO).

Asimismo, dado que lo que está en juego es nada menos que la exclusión de una oferta, deben tenerse en cuenta los principios de proporcionalidad y transparencia, que piden que la causa de exclusión sea clara y de una gravedad suficiente para justificar tan grave conclusión (ver, por ejemplo, la Resolución 183/2019 del OARC / KEAO).

Aplicados los criterios expuestos, no parece razonable entender que la prohibición analizada, sea cual sea su alcance, afecte a una actividad consistente en conseguir un objeto tan predefinido y configurado como la licencia de uso de un programa, pues esta puede adquirirse por el adjudicatario directa o indirectamente del titular último de su explotación sin que en ninguno de los dos casos haya diferencia alguna en las características del producto finalmente aplicado a la prestación contractual.

En este sentido, y en el contexto del presente contrato, parece más razonable entender que la adquisición de las licencias no es una verdadera subcontratación sino más bien un elemento que se integra en la prestación contractual, necesario para su ejecución, pero sin autonomía ni especificidad propia dentro de ella.

Tampoco hay motivos que justifiquen (en el expediente no constan, como ya se ha dicho, ni los aporta el informe del poder adjudicador, ni se deducen de los pliegos) qué añade a la mejor ejecución de la prestación la extensiva interpretación del apartado 28 del PCAP sostenida por el órgano de contratación para prohibir que el adjudicatario adquiera las licencias mediante un intermediario. De hecho, como bien apunta el recurrente, y con independencia de que la citada cláusula sea firme por no impugnada en tiempo y forma, lo cierto es que no es fácil entender qué significa el término “subcontratación” en este contexto.

Así, es significativo que el artículo 215.2 e) de la LCSP contempla la posibilidad de limitar la subcontratación de ciertas tareas críticas en los contratos de obras y los contratos de servicios, mencionando para los contratos de suministro tan solo los servicios o trabajos de colocación o instalación a ellos asociados.

Por ello el OARC procede a estimar el recurso especial en materia de contratación pública interpuesto por las empresas licitadoras contra la exclusión de su oferta.

Con anterioridad y en este sentido ya había definido el OARC que es claro que «…la prohibición de subcontratación, para no incurrir en arbitrariedad, no puede ser caprichosa, sino que debe basarse en un motivo que la haga relevante para el buen fin del contrato», siendo complicado acreditar, por ejemplo, que pueda entenderse como subcontratación prohibida la que afecta a una actividad configurada en los pliegos sin especialidades significativas, pues no es entendible en tal caso qué aporta a dicho buen fin que la deba realizar precisamente el contratista principal. En su resolución 92/2016 ya se resolvía que “no es subcontratación la externalización de la entrega de los productos dietéticos objeto de un contrato de suministros, teniendo en cuenta, entre otros factores, que dicha entrega no se describe con peculiaridades que la distingan de la entrega que ya es consustancial al mismo tipo contractual, según el artículo 300.1 LCSP” e igualmente es interesante el informe 5/2008 de la Junta Asesora de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Euskadi.