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La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado ha tratado en diversos informes el tema de la subrogación de los trabajadores en los contratos del sector público, destacando algunas cuestiones aclaratorias sobre su aplicación y las obligaciones impuestas al respecto por la LCSP.

En primer lugar, el artículo 130.1 de la LCSP impone en términos amplios la subrogación del personal si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la fuente de la obligatoria subrogación en sentencias como la de 18 de junio de 2019 (Recurso 702/2016) en la que señala lo siguiente:

“El Tribunal Supremo ha reiterado que la obligación o no de subrogar a los trabajadores vendrá o no impuesta por las disposiciones legales o con eficacia normativa, tal es el caso de los convenios colectivos, en cada caso aplicables, y no por el propio Pliego, que en ningún caso puede por sí imponer esa medida por tener un contenido estrictamente laboral. También tiene declarado este Tribunal que la cláusula de subrogación empresarial excede claramente del ámbito subjetivo propio de los pliegos -Administración contratante y adjudicatario-, en la medida en que dicha cláusula supondría establecer en un contrato administrativo estipulaciones que afectan a terceros ajenos al vínculo contractual, como son los trabajadores de la anterior empresa adjudicataria. Desde un punto de vista objetivo, dicha cláusula impondría al contratista obligaciones que tienen un contenido netamente laboral (la subrogación en los derechos y obligaciones del anterior contratista respecto al personal que esté destinado a la prestación del servicio) y que forman parte del status del trabajador, de cuyo cumplimiento o incumplimiento no corresponde conocer ni a la Administración contratante ni a la jurisdicción contencioso-administrativa, sino a los órganos de la jurisdicción social. La subrogación no puede constituir una de las obligaciones que se imponen en el pliego de cláusulas administrativas particulares del adjudicatario del contrato. De este modo, solo cuando la subrogación venga impuesta por ley o por convenio colectivo, podrán los pliegos recoger tal exigencia.”

También cabe citar en este punto la doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en resoluciones como la 99/2019, de 8 de febrero, en la que señala que

“La existencia o no de subrogación laboral, en función de las circunstancias concurrentes en cada caso, es una cuestión cuya determinación corresponde, en última instancia, a los órganos competentes de la jurisdicción social, debiendo limitarse el órgano de contratación a verificar si existe una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación que recojan una obligación de subrogación laboral que, en principio, parezca razonablemente aplicable al contrato objeto de licitación. En caso afirmativo, existe obligación de informar en el PCAP de esa eventual subrogación laboral cuya exigibilidad trae causa en la normativa laboral.”

Expone la Junta Consultiva que, si interpretamos el artículo 130.1 de la LCSP en estos términos, es decir, de modo que lo que regula el precepto es la obligación de subrogarse por el nuevo contratista, y únicamente cuando lo imponga la ley o el convenio colectivo, resulta patente que no procede que esta Junta Consultiva informe sobre el alcance de la obligación de subrogación impuesta por un convenio colectivo concreto por tratarse de una cuestión de índole laboral.

En efecto, la posible aplicación del Convenio Colectivo vigente para un sector empresarial determinado a un contrato administrativo que se va a licitar es una cuestión concreta y de carácter laboral que debe analizarse por los servicios jurídicos del órgano de contratación a la vista de la normativa laboral de aplicación, resultando incompetente esta Junta Consultiva para emitir informe al respecto.

En conclusión: de conformidad con el artículo 130.1 de la LCSP, la subrogación de trabajadores que prestan un servicio para la Administración en virtud de un contrato o convenio, cuando se decida la posterior licitación del sucesivo contrato sólo procederá si así lo establece una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general.

El artículo 130.1 de la LCSP establece lo siguiente:

“Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo.

A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista.”

De este precepto se pueden deducir una serie de reglas:

– En primer lugar, debemos partir del carácter abierto de la enumeración del artículo 130.1 de la LCSP, que no excluye que se pueda reclamar, bien en el pliego o bien a instancia de los licitadores, otra documentación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará la subrogación.

– En lógica congruencia con lo anterior, el fundamento de la información que debe aportar el contratista, concretando qué información es la necesaria (pues es el que mejor puede conocer la situación de sus trabajadores y de su empresa y las eventuales circunstancias que pudieran influir en la determinación del coste salarial) es precisamente que aquella resulte necesaria para evaluar adecuadamente los costes laborales de la subrogación. Ahora bien, esto no significa que la información aportada deba ser tan extensa que permita valorar hasta el extremo más liviano, ni que exima al licitador de analizar las posibles consecuencias de la normativa legal o convencional aplicable sobre los contratos afectados por la subrogación.

Señala la Abogacía General del Estado en el informe 8/19 que el tenor literal del artículo 130 conduce a esta conclusión y que se trata de una regla de mínimos que exige que obligatoriamente se aporten los datos relativos a los extremos enumerados, sin perjuicio de la posibilidad de que otra parte de la información que deba suministrarse esté constituida por otros datos, a condición de que los mismos sean necesarios para evaluar los costes laborales. Añade que “Así lo confirma la significación gramatical y lógica de la locución “en todo caso” que emplea el artículo 130.1 de la LCSP y el hecho de que este precepto legal se refiere a datos que permitan “una exacta evaluación de los costes laborales”, por lo que cualquier otro dato distinto de los enumerados en dicho precepto legal cuyo conocimiento resulte necesario para permitir esa exacta evaluación ha de entenderse comprendido en la obligación de que se trata.”

Por tanto, la enumeración legal constituye un numerus apertus y los licitadores tienen derecho a solicitar información sobre otros aspectos necesarios para evaluar los costes laborales derivados de la subrogación.

Por otro lado, es fundamental tener en cuenta que la obligación que el artículo 130 de la LCSP impone al órgano de contratación es de carácter puramente formal, pues sólo obliga a requerir al contratista actual determinada información y, una vez proporcionada por éste, a facilitar dicha información a los licitadores en el propio pliego, sin que el precepto imponga –ni del mismo se deduzca- ninguna obligación para el órgano de contratación de comprobar la veracidad material o intrínseca de la información. En este sentido, el órgano de contratación actúa como una suerte de intermediario entre el contratista actual y los licitadores, con el fin de que éstos puedan obtener, antes de hacer sus ofertas, la información necesaria sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación con el fin de poder hacer una exacta evaluación de los costes salariales.

En consecuencia, es criterio de la Junta Consultiva que el órgano de contratación no asume responsabilidad alguna por la imprecisión o por la falta de veracidad de la información suministrada por el contratista saliente (tal responsabilidad no sería congruente con el contenido del artículo 130.5 LCSP), ni tampoco asume una obligación activa de contrastar la información suministrada. De este modo, como señala la Abogacía General del Estado, “el órgano de contratación cumple con su obligación legal requiriendo al contratista para que le remita la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta valoración de los costes laborales que implicaría tal medida, en la que, en todo caso, se deberán incluir las menciones mínimas del artículo 130.1, segundo párrafo; comprobando que se ha remitido, al menos, con dichos datos mínimos; y publicando la información en el pliego, sin que tenga el deber de realizar ninguna comprobación sobre la veracidad de los datos suministrados.”

El artículo 130.5 de la LCSP señala “En el caso de que una vez producida la subrogación los costes laborales fueran superiores a los que se desprendieran de la información facilitada por el antiguo contratista al órgano de contratación, el contratista tendrá acción directa contra el antiguo contratista.”

De acuerdo con este precepto y con el apartado 6 del artículo 130, queda claro que el contratista saliente es el único responsable de la veracidad de la información suministrada, siendo el órgano de contratación un mero intermediario en el suministro de información entre el contratista saliente y los licitadores del nuevo contrato. En este sentido se pronuncia el informe 8/19 de la de la Abogacía General del Estado.

Consecuentemente, la LCSP exime al órgano de contratación de la responsabilidad sobre la veracidad de los datos suministrados y no otorga al nuevo contratista ninguna acción frente a la Administración que permita deducir la obligación del órgano de contratación de asegurar la indemnidad patrimonial del contratista. Tal conclusión es lógica puesto que la responsabilidad del contratista saliente por el pago de las cantidades procedentes del contrato anterior deriva de la aplicación del Estatuto de los Trabajadores y no de la LCSP. Por tanto, deriva de las relaciones laborales anteriores y no de la relación contractual pública.

Por tanto, el alcance de las obligaciones económicas derivadas de incumplimientos del anterior contrato en el marco de la subrogación obligatoria es algo que la entidad contratante no debe prever como coste integrante de la prestación en la medida en que no es una responsabilidad derivada del contrato público y propia de la entidad contratante. La existencia de deudas laborales o sociales previas de la empresa contratante saliente es una cuestión ajena a las obligaciones previstas entre las partes en el nuevo contrato a celebrar.

En consecuencia, no cabría plantear la situación de deudas laborales como una modificación contractual, ya que en nada afecta al objeto de la prestación prevista en el contrato ni a la valoración que de la misma se ha hecho para calcular la contraprestación a abonar en su seno. Tampoco cabe adoptar ningún otro tipo de medida compensatoria por cuanto la entidad contratante no debe responder de cantidad alguna a estos efectos.

Ahora bien, incluso en los casos en que el licitador adjudicatario hubiera obrado con la máxima diligencia para recabar la información relevante para formular la oferta, puede ocurrir que el contratista saliente incumpla sus obligaciones, negándose a suministrar la información, o bien suministrando una falsa o incorrecta, y que tal circunstancia no haya podido ser conocida por el licitador adjudicatario del contrato hasta un momento posterior a la adjudicación, pero anterior a la formalización. En este caso, si la realidad de las obligaciones que debe asumir el nuevo contratista se aparta de manera sustancial de la información suministrada y ello altera de manera relevante los parámetros económicos de la oferta realizada, cabría reconocer que una eventual renuncia a la formalización del contrato no sería imputable al adjudicatario, razón por la cual no le resultarían de aplicación las consecuencias previstas en el artículo 153.4 de la LCSP.