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El Acuerdo 75/2022, de 4 de agosto, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, trata del trámite de subsanación ante los indicios de error en la cumplimentación del DEUC por parte de un licitador, excluido por esta causa.

Expuestos los términos del debate, vista la causa de la exclusión y lo que opone la recurrente, esto es, que cometió un error al cumplimentar el DEUC, consistente en marcar «SI» a la pregunta «¿ha incumplido el operador económico sus obligaciones en los ámbitos de la legislación laboral, social y medioambiental?» cuando la realidad de su situación correspondía a la respuesta negativa, dado que –según argumenta- cumple con las obligaciones en los ámbitos de la legislación laboral, social y medioambiental, la resolución del debate exige determinar en primer lugar, el efecto y el valor del DEUC.

Este documento está regulado en el artículo 59 de la Directiva 2014/24/UE, de contratación pública que establece lo siguiente:

«1. En el momento de la presentación de las solicitudes de participación o las ofertas, los poderes adjudicadores aceptarán como prueba preliminar el documento europeo único de contratación, consistente en una declaración actualizada del interesado, en sustitución de los certificados expedidos por las autoridades públicas o por terceros que confirmen que el operador económico en cuestión cumple las condiciones siguientes: a) no se encuentra en ninguna de las situaciones de exclusión o posible exclusión de los operadores económicos contempladas en el artículo 57; b) cumple los criterios de selección pertinentes establecidos de conformidad con el artículo 58; c) cuando proceda, cumple las normas y los criterios objetivos que se hayan establecido con arreglo al artículo 65.».

Así pues, consiste en una declaración del licitador que confirma que cumple con los requisitos de admisión al procedimiento y que sustituye, provisionalmente a los certificados expedidos por autoridades públicas o por terceros.

El DEUC se redacta sobre la base de un formulario uniforme, aprobado por el Reglamento de ejecución (UE) 2016/7 de la Comisión, de 5 de enero de 2016. En el Anexo 1 relativo a las instrucciones señala lo siguiente:

«El documento europeo único de contratación (DEUC) consiste en una declaración de los operadores económicos interesados que sirve de prueba preliminar, en sustitución de los certificados expedidos por las autoridades públicas o por terceros. De conformidad con el artículo 59 de la Directiva 2014/24/UE, constituye una declaración formal por la que el operador económico certifica que no se encuentra en alguna de las situaciones en las que deba o pueda ser excluido; que cumple los criterios de selección pertinentes, así como, cuando proceda, las normas y los criterios objetivos que se hayan establecido con el fin de limitar el número de candidatos cualificados a los que se invite a participar. Su objetivo es reducir las cargas administrativas que conlleva la obligación de presentar un número sustancial de certificados u otros documentos relacionados con los criterios de exclusión y de selección. (..)

Los operadores económicos pueden ser excluidos del procedimiento de contratación, o ser objeto de enjuiciamiento con arreglo a la legislación nacional, en caso de que incurran en declaraciones falsas de carácter grave al cumplimentar el DEUC o, en general, al facilitar la información exigida para verificar que no existen motivos de exclusión o que se cumplen los criterios de selección, o en caso de que oculten tal información o no puedan presentar los documentos justificativos.

Tal como se ha señalado anteriormente, el DEUC consiste en una declaración formal del operador económico, que indica que no son de aplicación los motivos de exclusión pertinentes, que se cumplen los criterios de selección pertinentes y que facilitará la información pertinente exigida por el poder adjudicador o la entidad adjudicadora. (..)»

La naturaleza de este documento se ve corroborada en el artículo 69 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPACAP), que en su párrafo 1º señala que:

«A los efectos de esta Ley, se entenderá por declaración responsable el documento suscrito por un interesado en el que éste manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para obtener el reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio».

Así, el DEUC es una declaración que sustituye a la documentación acreditativa de las circunstancias a las que se refiere, y supone que el licitador manifiesta que las cumple. La recurrente declaró no cumplir una de dichas circunstancias, por lo que cabía deducir, frente a lo que sostiene el órgano de contratación, que había incurrido en error al cumplimentar el DEUC, y por tanto que había «elementos suficientes para afirmar que la declaración hecha en el DEUC fue errónea por parte del licitador», dada la incompatibilidad entre el objetivo del citado documento –manifestar que se cumplen los requisitos- y el sentido de la declaración efectivamente efectuada.

Además, cabe señalar que la circunstancia referida en el DEUC, esto es el cumplimiento de las obligaciones en los ámbitos de la legislación laboral, social y medioambiental, es una situación imposible de probar que no permite acreditación documental, constituyendo una «probatio diabólica», figura que constituye un límite a la carga de la prueba.

Por ello no cabe admitir el argumento del órgano de contratación de que «de haber presentado documentación acreditativa del cumplimiento de dichas obligaciones (laboral, social y medioambiental), podría darse como veraz la declaración posterior hecha en el escrito de alegaciones cuando afirma que “NO” se ha incumplido sus obligaciones en los ámbitos de la legislación laboral, social y medioambiental».

El artículo 69.4 de la LPACAP, que es de aplicación supletoria al recurso especial, por mor de la Disposición Adicional Cuarta de la LCSP, dispone que la inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, de cualquier dato que se incorpore a una declaración responsable determinará, entre otras consecuencias, la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho. En este sentido, la inexactitud de la declaración inicial del DEUC en el que se afirma no cumplir con las obligaciones señaladas, por error o equivocación, no puede entenderse como de carácter esencial, máxime por la propia naturaleza del DEUC –ya mencionada anteriormente- de declaración que sustituye a la documentación acreditativa de las circunstancias a las que se refiere y consiste en que el licitador manifiesta que las cumple, estando obligado caso de ser propuesto como adjudicatario del contrato a demostrarlo.

Tampoco puede entenderse como una «declaración falsa de carácter grave» que determine la exclusión conforme al Reglamento antes transcrito, pues es obvio que no se pretendía engañar acerca del cumplimiento de los requisitos.

Por ello, este Tribunal considera que no procedía la exclusión automática de la recurrente, sino que debía habérsele concedido el trámite de subsanación del DEUC, previsto en el artículo 141.2 de la LCSP, pues de otra manera, ante la admisión de error por parte del licitador y no habiéndose acreditado la evidencia del incumplimiento, la exclusión supone una restricción de la libre competencia, por una cuestión formal, y sin que pueda afirmarse que la opción de subsanación afecta al principio de igualdad, pues no supone ventaja alguna frente al resto de licitadores ni otorga la posibilidad de modificar la oferta o el cumplimiento de requisitos fuera de plazo, pues siempre cabe, de acreditar el incumplimiento posteriormente, dado el carácter de prueba preliminar, acordar la exclusión, con arreglo a la normativa antes transcrita.

Esta misma solución, en un caso muy similar de error en la respuesta al formalizar el DEUC, se resolvió por el Tribunal Central de Recursos Contractuales en la Resolución nº 123/2021, acertadamente invocada por la recurrente en su escrito, y cuyos argumentos para defender la posibilidad de subsanación, son compartidos por este Tribunal, siendo los siguientes:

«Así, por un lado, el licitador no utilizó el modelo contenido en el Anexo X (que, sin embargo, fechado el 27 de octubre, misma fecha de presentación de su oferta, es el que aporta en el presente recurso) resultando ciertamente sorprendente que se presente a una licitación afirmando que no cumple los criterios de licitación, lo que debió servir a la mesa de contratación de indicio de la posible existencia de un error que podía ser subsanado.

La subsanación resulta, asimismo, debidamente proporcionada con la trascendencia del vicio apreciado, pues dado el carácter provisional del DEUC en nada se perjudica al resto de licitadores, pues no supone alteración alguna de la oferta ni dispensa del cumplimiento de los requisitos de solvencia, dado que de resultar propuesta como adjudicataria la recurrente, siempre deberá acreditar disponer de dicha solvencia en los términos del artículo 150.2 de la LCSP, solvencia que deberá acreditar cumplir “en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato”, conforme dispone el artículo 140.4 de la LCSP.

Sin embargo, la exclusión de un licitador constituye siempre una restricción del principio de libre concurrencia, perjudicando, por una cuestión meramente formal, el interés público representado en la posibilidad de seleccionar la oferta económicamente más ventajosa.

Por ello, frente a dicha restricción de la libre concurrencia, no existiendo ninguna dispensa sustantiva a la recurrente que, en su caso, deberá acreditar disponer de la solvencia requerida en la fecha de finalización del plazo de presentación de ofertas, debió requerirse la subsanación del error padecido al cumplimentar el DEUC y marcar “No”, en vez de “Sí”, a la pregunta de si cumplía con los criterios de selección.»

Por todo ello, procede estimar el recurso interpuesto, anular el acto de exclusión y ordenar la retroacción del procedimiento, al objeto de que la Mesa de contratación otorgue a la recurrente el trámite de subsanación para que formalice el DEUC correctamente.