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Exponemos un informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (Expediente 64/21), en base a una consulta que formula diversas preguntas relacionadas con procedimientos de contratación en los que se produce una sucesión de empresas en el procedimiento de licitación, como consecuencia de operaciones mercantiles de fusión, escisión, transmisión del patrimonio empresarial o de una rama de actividad que afectan a empresas licitadoras, solicitando criterio sobre el precepto legal en el que encuentra su amparo, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 98 de la LCSP.

A este respecto, lo primero que cabe advertir es que como acertadamente se señala el escrito de consulta, dicho artículo 98 de la LCSP se refiere a los “Supuestos de sucesión del contratista” como único artículo del Capítulo III del Título II del Libro I, que tiene la misma denominación. Como se deduce de la utilización del término “contratista” y del tenor del precepto que se refiere expresamente al contrato, el mismo tiene por objeto regular los supuestos antedichos una vez que el contrato se ha formalizado y perfeccionado, ya concluido el procedimiento de licitación. Señala el citado artículo:

“1. En los casos de fusión de empresas en los que participe la sociedad contratista, continuará el contrato vigente con la entidad absorbente o con la resultante de la fusión, que quedará subrogada en todos los derechos y obligaciones dimanantes del mismo. Igualmente, en los supuestos de escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas de actividad de las mismas, continuará el contrato con la entidad a la que se atribuya el contrato, que quedará subrogada en los derechos y obligaciones dimanantes del mismo, siempre que reúna las condiciones de capacidad, ausencia de prohibición de contratar, y la solvencia exigida al acordarse la adjudicación o que las diversas sociedades beneficiarias de las mencionadas operaciones y, en caso de subsistir, la sociedad de la que provengan el patrimonio, empresas o ramas segregadas, se responsabilicen solidariamente con aquellas de la ejecución del contrato. Si no pudiese producirse la subrogación por no reunir la entidad a la que se atribuya el contrato las condiciones de solvencia necesarias se resolverá el contrato, considerándose a todos los efectos como un supuesto de resolución por culpa del adjudicatario.

A los efectos anteriores la empresa deberá comunicar al órgano de contratación la circunstancia que se hubiere producido.

Cuando como consecuencia de las operaciones mercantiles a que se refiere el párrafo primero se le atribuyera el contrato a una entidad distinta, la garantía definitiva podrá ser, a criterio de la entidad otorgante de la misma, renovada o reemplazada por una nueva garantía que se suscriba por la nueva entidad teniéndose en cuenta las especiales características del riesgo que constituya esta última entidad. En este caso, la antigua garantía definitiva conservará su vigencia hasta que esté constituida la nueva garantía.

2. Cuando el contratista inicial sea una unión temporal de empresas, se estará a lo establecido en el artículo 69.”

La sucesión acaecida en el seno del procedimiento de licitación tiene una regulación propia en el artículo 144 de la LCSP, en la Sección 2ª del Capítulo I del Título I del Libro II, en la regulación “De la adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas”:

“Si durante la tramitación de un procedimiento y antes de la formalización del contrato se produjese una operación de fusión, escisión, transmisión del patrimonio empresarial o de una rama de la actividad, le sucederá a la empresa licitadora o candidata en su posición en el procedimiento la sociedad absorbente, la resultante de la fusión, la beneficiaria de la escisión o la adquirente del patrimonio empresarial o de la correspondiente rama de actividad, siempre que reúna las condiciones de capacidad y ausencia de prohibición de contratar y acredite su solvencia y clasificación en las condiciones exigidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares para poder participar en el procedimiento de adjudicación.”

Como se deduce de la transcripción de los preceptos citados, la regulación de los supuestos de sucesión de empresas se realiza sobre la base del mismo criterio en ambos casos: cabe la sucesión empresarial siempre que la nueva empresa reúna las condiciones de aptitud para contratar, esto es, la capacidad, la ausencia de prohibición de contratar y la acreditación de la solvencia o, en su caso, de la clasificación en las condiciones exigidas en los pliegos rectores del contrato.

En los supuestos planteados por la entidad consultante que hayan acaecido durante el procedimiento de licitación y antes de la formalización del contrato se aplica, por mandato legal, el artículo 144 de la LCSP. De este modo, una vez concluida una operación societaria como las mencionadas en la norma en una empresa licitadora o candidata, ocupará su posición en el procedimiento la sociedad absorbente, la resultante de la fusión, la beneficiaria de la escisión o la adquirente del patrimonio empresarial o de la correspondiente rama de actividad, siempre que cumpla con las condiciones de aptitud necesarias y, particularmente, siempre que acredite su solvencia y clasificación en las condiciones exigidas en el pliego. Estas circunstancias deberán acreditarse por la nueva empresa ante el órgano de contratación y, por tanto, se trata de una conducta activa del licitador, de modo que en caso de que ésta acreditación no se produzca o resulte insuficiente, no podrá resultar adjudicatario del contrato y procederá su exclusión de la licitación.

Obviamente esta misma solución se aplicará cuando el cambio societario tenga lugar en la fase de ejecución del contrato.

Una vez definida la legislación aplicable a cada uno de los distintos supuestos que pueden producirse, cabe diferenciar los distintos momentos en que tienen lugar los efectos de la sucesión en la empresa. A estos efectos cabe recordar que, de acuerdo con la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, la eficacia de la operación societaria que corresponda se producirá con la inscripción de la nueva sociedad o de la operación en el Registro Mercantil competente (artículo 46.1 para la fusión, aplicable también a la escisión por el artículo 73.1, y artículo 89.2 para la cesión global). En consecuencia, aunque previamente se hayan efectuado los pasos que conducen a la transformación, ésta no tiene ninguna eficacia hasta dicha fecha, y sólo a partir de ese momento se origina el supuesto de hecho que da lugar a la aplicación de este artículo mediante la comunicación por el empresario afectado de dicha circunstancia.

De acuerdo con ello, una vez presentada la oferta por la persona jurídica afectada por un proceso de modificación estructural, si no se ha producido la inscripción en el Registro Mercantil, esta transformación no tiene ninguna eficacia erga omnes, por lo que las actuaciones de la sociedad originaria resultan válidas si cumplen los requisitos exigidos por las normas de contratación pública. Sólo si la oferta se ha presentado por la persona jurídica afectada por un proceso de modificación estructural con posterioridad a la inscripción en el Registro Mercantil de la modificación correspondiente, la oferta de la persona jurídica ya extinguida deberá rechazarse por falta de capacidad de la empresa, sin que quepa en este caso la aplicación del artículo 144 de la LCSP. En apoyo de este criterio cabe citar la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 860/2017, de 3 de octubre de 2017.

Si, por el contrario, después de presentada la proposición, durante la licitación culmina el proceso de modificación estructural mediante la inscripción en el Registro Mercantil de la operación, procederá la aplicación del artículo 144 de la LCSP, debiendo la entidad resultante aportar la acreditación de sus condiciones de aptitud para contratar. En caso de que no lo hiciere, y se limitase a comunicar la operación societaria, el órgano de contratación debe requerirle dicha acreditación y, de no producirse, quedará excluida de la licitación.

En mérito a las anteriores consideraciones jurídicas la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado alcanza las siguientes conclusiones:

1. Si durante la licitación de un contrato público, esto es, antes de la formalización del contrato se produjese una operación de fusión, escisión, transmisión del patrimonio empresarial o de una rama de la actividad de una empresa licitadora o candidata, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 144 de la LCSP, sucederá a dicha empresa en su posición en el procedimiento la sociedad absorbente, la resultante de la fusión, la beneficiaria de la escisión o la adquirente del patrimonio empresarial o de la correspondiente rama de actividad, siempre que reúna las condiciones de capacidad y ausencia de prohibición de contratar y acredite su solvencia y clasificación en las condiciones exigidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares para poder participar en el procedimiento de adjudicación.

2. Para la aplicación del artículo 144 de la LCSP es preciso que la operación de fusión, escisión, transmisión del patrimonio empresarial o de una rama de la actividad de la empresa licitadora o candidata tenga eficacia jurídica frente a terceros, lo cual se produce a partir de la inscripción de la operación correspondiente en el Registro Mercantil.