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Con la publicación del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, se introduce en su artículo 34 la posibilidad de suspensión de los contratos en ejecución si la misma deviene imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo. Dicho artículo 34 fue parcialmente modificado y ampliado mediante el Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo.
Previa solicitud y justificación del contratista le serán abonados únicamente los gastos adscritos al contrato que se relacionan en el artículo (gastos salariales, mantenimiento de garantía,alquileres y mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos y pólizas de seguros).
Vamos a examinar a continuación las características y requisitos de estos conceptos indemnizatorios.
A.- Obligación de solicitud por parte del contratista.
Informe de la Abogacía General del Estado de 19/03/2020 ya aclaraba que “Existe cierta contradicción entre el carácter automático de la suspensión al que alude el párrafo primero del artículo 34.1, y la necesidad de que la aplicación de dicho apartado y, consecuentemente, de la suspensión contractual automática que en el mismo se contempla, haya de tener lugar a instancia del contratista, y previa justificación de las circunstancias que el párrafo séptimo del artículo 34.1 se establecen, que serán apreciadas por el órgano de contratación.
Entendemos que la finalidad de esta disposición es la de proteger al contratista que tenga dificultades para poder ejecutar los contratos públicos que le hayan sido adjudicados, debido a la emergencia sanitaria que ha motivado la declaración del estado de alarma. En la medida en que existan contratistas que, pese a dicha situación excepcional, consideren que pueden continuar ejecutando adecuadamente el contrato, podrá no operar su suspensión. De ahí que ésta tenga que ser instada por el propio contratista, previa justificación de las circunstancias que permitan acordarla, y que deberán ser apreciadas por el órgano de contratación.
En consecuencia, y pese a la literalidad del párrafo primero, la suspensión será acordada por el órgano de contratación cuando aprecie la imposibilidad de ejecutar el contrato, siempre a instancias del contratista, que deberá justificar las circunstancias que enumera el párrafo 7 del artículo 34.1. Una vez acordada la suspensión, sus efectos serán automáticos y se retrotraerán al momento en el que se produjo la situación de hecho que la originó”.
Con la nueva redacción dada por el RDL 11/2020, de la que desaparece el término “automáticamente”, no cabe duda de que la suspensión requiere, en todo caso, la solicitud del contratista, aunque, de declararse finalmente la misma por el órgano de contratación, sus efectos se retrotraigan al momento en que se produjera la situación de hecho que impide su prestación.
El contratista deberá dirigir su solicitud al órgano de contratación reflejando:
– las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible;
– el personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento;
– y los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato.
Las circunstancias que se pongan de manifiesto en la solicitud podrán ser objeto de posterior comprobación.
En principio no es necesario redactar un Acta de suspensión, aunque puede ser conveniente, sobre todo en contratos de obras, a fin de reflejar el estado de las obras en el momento de la suspensión y definir las actuaciones de vigilancia, mantenimiento, etc. que pudieran ser necesarias durante la suspensión del contrato.
B.- Respuesta del órgano de contratación.
La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista y en el plazo de cinco días naturales hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo.
Transcurrido el plazo indicado sin notificarse la resolución expresa al contratista, esta deberá entenderse desestimatoria.
C.- Daños y perjucios indemnizables.
Los daños y perjuicios por los que el contratista podrá ser indemnizado serán únicamente los siguientes:
1.º Para contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva. “Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.”
Para contratos públicos de obras. “Los gastos salariales que efectivamente abone el contratista al personal adscrito a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.
Los gastos salariales a abonar, siguiendo el VI convenio colectivo general del sector de la construcción 2017-2021, publicado el 26 de septiembre de 2017, o convenios equivalentes pactados en otros ámbitos de la negociación colectiva, serán el salario base referido en el artículo 47.2.a del convenio colectivo del sector de la construcción, el complemento por discapacidad del artículo 47.2.b del referido convenio, y las gratificaciones extraordinarias del artículo 47.2.b, y la retribución de vacaciones, o sus conceptos equivalentes respectivos pactados en otros convenios colectivos del sector de la construcción.
Los gastos deberán corresponder al personal indicado que estuviera adscrito a la ejecución antes del 14 de marzo y continúa adscrito cuando se reanude.
Para los contratos de obras el reconocimiento del derecho a las indemnizaciones y al resarcimiento de daños y perjuicios únicamente tendrá lugar cuando el contratista adjudicatario principal acredite fehacientemente que se cumplen las siguientes condiciones:
– Que el contratista principal, los subcontratistas, proveedores y suministradores que hubiera contratado para la ejecución del contrato estuvieran al corriente del cumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales, a fecha 14 de marzo de 2020.
– Que el contratista principal estuviera al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones de pago a sus subcontratistas y suministradores en los términos previstos en los artículos 216 y 217 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, a fecha 14 de marzo de 2020.”
Del tenor literal de la norma podría parecer que los gastos salariales a abonar no incluyen los gastos de la Seguridad Social, que deberá abonarlos la empresa.
Este tema quedó aclarado con la modificación dada por el RDL 11/2020, que añade un apartado 8 al artículo 34.
“8. A los efectos de lo señalado en el presente artículo, los gastos salariales a los que en él se hace alusión incluirán los relativos a las cotizaciones a la Seguridad Social que correspondieran.”
Con anterioridad ya se había tratado este tema en la CIRCULAR 2/2020, de 26 de marzo, de la Dirección de Patrimonio y Contratación del Gobierno Vasco. “Por lo que se refiere al concepto de gastos salariales, esta Dirección entiende que, atendiendo a una interpretación sistemática y teleológica de toda la normativa dictada durante el presente estado de alarma, éste se identifica con el concepto de coste salarial y, por tanto, en él estarían incluidos tanto el salario bruto como los costes sociales a cargo de la empresa. La indemnización por dichos gastos salariales requerirá la previa justificación del abono de los salarios y del ingreso en la Tesorería General de la Seguridad Social de los importes de las cuotas de cotización”.
Costes salariales soportados por el subcontratista. Informe de la Abogacía General del Estado de 23/03/2020. “Teniendo en cuenta la finalidad del precepto antes indicada y su carácter de norma excepcional que, ex artículo 4.2 del Código Civil, no puede extenderse a supuestos no comprendidos en ella, la mención relativa a “los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato”, ha de interpretarse como limitada exclusivamente a los gastos por salarios del personal con quien el contratista mantiene una relación laboral en los términos del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (en adelante, TRLET) esto es, a “los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección” del contratista, sin que puedan considerarse comprendidos en el artículo 34.1.1º del Real Decreto-Ley 8/2020 los gastos por salarios efectivamente abonados por el subcontratista a los trabajadores de los que él es el empresario o empleador, pues es obvio que el contratista no tiene relación laboral con tales trabajadores ni, por tanto, ha abonado de manera efectiva ningún salario a tales trabajadores”.
No corresponde al ente contratante, aunque los abone en un primer momento, hacerse cargo de los permisos retribuidos. La aprobación del RDL 10/2020, obviamente posterior (11 días de diferencia) al RDL 8/2010 objeto posterior de modificación, que reguló el permiso retribuido recuperable de los trabajadores por cuenta ajena, introdujo la duda de si era o no el ente público contratante que había suspendido el contrato, quién -también- debía hacerse cargo de los gastos salariales durante el periodo del permiso retribuido (entre el 30 de marzo y el 9 de abril).
Se considera y aclara, con la modificación introducida por el RDL 11/2020 que, aunque en la práctica, tales gastos se abonarán en primer término por el ente contratante, no lo serán en concepto de indemnización, sino de abono a cuenta, esto es, de adelanto, que finalmente será objeto de posterior regulación en la liquidación del contrato.
“No obstante, en caso de que entre el personal que figurara adscrito al contrato a que se refiere el punto 1.º de este apartado se encuentre personal afectado por el permiso retribuido recuperable previsto en el Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo, el abono por la entidad adjudicadora de los correspondientes gastos salariales no tendrá el carácter de indemnización sino de abono a cuenta por la parte correspondiente a las horas que sean objeto de recuperación en los términos del artículo tres del mencionado Real Decreto Ley, a tener en cuenta en la liquidación final del contrato.”
En caso de suspensión parcial, posibilidad ya claramente admitida tras la modificación del RDL 11/2020, los daños y perjuicios a abonar serán los correspondientes conforme al presente apartado de este artículo a la parte del contrato suspendida.
Para los contratos públicos de servicios y de suministro distintos de los referidos en el apartado anterior (contratos de servicios o suministros de una sóla prestación o de resultado), vigentes a la entrada en vigor de este Real Decreto-Ley, siempre y cuando no hubieran perdido su finalidad como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19, prevé que, cuando el contratista incurra en demora en el cumplimiento de sus plazos como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo, y ofrezca el cumplimiento de sus compromisos si se le amplía el plazo inicial o la prórroga en curso, el órgano de contratación se lo concederá, dándole un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido por los motivos mencionados, a no ser que el contratista pidiese otro menor.
Por tanto, el órgano de contratación le concederá al contratista la ampliación del plazo, previo informe del director del contrato, donde se determine que el retraso no es por causa imputable al contratista, sino que se ha producido como consecuencia del COVID-19 en los términos indicados en el párrafo anterior.
Reglas especiales aplicables a estos supuestos de mora:
– No procederá la imposición de penalidades al contratista ni la resolución del contrato.
– Los contratistas tendrán derecho al abono de los gastos salariales adicionales en los que efectivamente hubieran incurrido como consecuencia del tiempo perdido con motivo del COVID-19, hasta un límite máximo del 10 por 100 del precio inicial del contrato, si bien solo se procederá a dicho abono previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad y cuantía por el contratista de dichos gastos.
2.º “Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.”
3.º Para contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva. “Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos relativos al periodo de suspensión del contrato, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato.”
Para contratos públicos de obras. “Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos de la ejecución del contrato suspendido y su importe sea inferior al coste de la resolución de tales contratos de alquiler o mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos.”
4.º “Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.”
No resulta de aplicación a estos supuestos la regulación sobre daños y perjuicios en supuestos de suspensión establecida en el artículo 208.2.a) de la LCSP ni la prevista en el artículo 220 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLSP), aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.
D.- Momento del pago.
En principio la indemnización se abonará cuando se reanude el contrato, una vez definidos y comprobados los gastos indemnizables en que se haya incurrido.
Como excepción en Cataluña, el Decreto ley 8/2020, de 24 de marzo, del Gobierno de Cataluña, en materia de contratación pública, garantiza el pago íntegro del contrato a pesar de su suspensión en los mismos términos en que lo establezcan los pliegos, mediante resolución del consejero o consejera competente por razón de la materia o, si se trata de entidades del sector público o de otra administración, del órgano competente. De este modo, la continuidad de los pagos es una suerte de indemnización avanzada, que posteriormente se regularizará cuando finalicen las circunstancias que han motivado la crisis sanitaria y la declaración de estado de alarma.
Por la CIRCULAR 2/2020, de 26 de marzo, de la Dirección de Patrimonio y Contratación del Gobierno Vasco, se da también una interpretación diferente en cuanto al momento de pago de la indemnización. “En relación con las indemnizaciones que les pudieran corresponder a las contratistas por la suspensión del contrato, el Real Decreto-ley recoge que << […] la entidad adjudicadora deberá abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste durante el periodo de suspensión, previa solicitud y acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía […]>>, sin que se establezca que la contratista deba esperar hasta el levantamiento de la suspensión. Por tanto, atendiendo nuevamente a una interpretación teleológica de estas disposiciones, entendemos que no es necesario que la contratista deba esperar a dicho levantamiento para reclamar los daños y perjuicios efectivamente sufridos, sino que podrá solicitarlos en la medida en que los vaya teniendo y el órgano de contratación podrá ir reconociéndolos en la medida en que éstos sean efectivamente acreditados.”
En Andalucía, sin embargo, el Decreto-Ley 3/2020, de 16 de marzo establece que no es causa de suspensión, de los contratos de servicios y concesión de servicios la provocada por la declaración del estado de alarma mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, como consecuencia del COVID-19. Como medida orientada al mantenimiento del empleo y de la viabilidad económica de las empresas, se habilita a la no suspensión del contrato y con ello se da lugar al pago del precio correspondiente a las nóminas de todo el personal adscrito a la prestación del mismo, aun cuando no se preste el servicio durante la vigencia del estado de alarma así como a todos los costes asociados al contrato en vigor salvo los costes fungibles, los extraordinarios y cualquier otro no soportado y no vinculado directamente a la prestación del servicio.
E.- Contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios.
En los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes que hayan sido celebrados por los entes pertenecientes al sector público definidos en el artículo 3 de la LCSP, las situaciones de hecho creadas por el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.
A tal efecto, será necesario que el órgano de contratación aprecie, a instancia del concesionario, la “imposibilidad de ejecución del contrato”, bien como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19, o bien como consecuencias de las medidas adoptadas por las Administraciones públicas para combatir y paliar sus efectos.
El artículo 34.4 del RDL 8/2020 no aclara expresamente qué ha de entenderse por “imposibilidad de ejecución del contrato”, por lo que no cabe descartar la posibilidad de que únicamente se esté refiriendo a la imposibilidad total y absoluta de ejecutar el contrato y que, por tanto, se esté excluyendo la posibilidad de solicitar un reequilibrio del contrato de concesión en otros casos.
El Informe de la Abogacía General del estado de 1 de abril de 2020 define este concepto de imposibilidad.
– La imposibilidad de ejecución es una cuestión fáctica que corresponde apreciar, en primera instancia, a la Administración contratante, sin perjuicio de que su apreciación sea revisable por los Tribunales.
– La imposibilidad supone la inviabilidad absoluta de ejecutar el contrato, lo que no sucede cuando éste pueda continuar, aunque, debido al estado de alarma, varíe el modo en que puede ejecutarse.
– La imposibilidad puede existir desde el mismo momento en que se decreta el estado de alarma o posteriormente, como consecuencia de la adopción de nuevas medidas por el Gobierno, o por el cambio de las circunstancias en que se desarrolla el contrato.
Sin embargo, aunque son supuestos que podrían resultar más cuestionables por la ambigüedad del concepto, entendemos que existirían argumentos jurídicos para defender que también cabría subsumir dentro de la referida regulación (con derecho al reequilibrio) los casos en los que se aprecie bien una imposibilidad material parcial de ejecución del contrato (que sólo se puedan ejecutar determinadas prestaciones o una parte de las mismas con la consecuente afección al plan económico-financiero del contrato), o bien una imposibilidad temporal de ejecución.
El restablecimiento del equilibrio económico del contrato tendrá por objeto compensar a los concesionarios “por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19”.
Solamente se reconocerá dicha compensación a favor del concesionario, “previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe” por el contratista de dicha pérdida de ingresos y/o del incremento de gastos soportados.