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La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado ha emitido una Instrucción, de fecha 11 de marzo de 2021, sobre la tramitación de urgencia de los procedimientos de licitación de los contratos que se vayan a financiar con fondos procedentes del Plan de recuperación, transformación y resiliencia, como consecuencia de las diversas dudas interpretativas y de los problemas que se han manifestado sobre esta cuestión.

La exposición de motivos del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia nos recuerda que el Consejo Europeo del 21 de julio de 2020 acordó que la Unión Europea enfrentase mediante medidas concretas el esfuerzo sin precedentes necesario para impulsar, ante la gravísima situación sanitaria, social y económica causada por la pandemia originada por el COVID-19, la convergencia, la resiliencia y la transformación en la Unión Europea.

Tales medidas se concretan en el denominado Instrumento Europeo de Recuperación («Next Generation EU») que, bajo determinadas condiciones, implicará para España una notable inyección de fondos en forma de transferencias y préstamos para el periodo 2021-2026.

Ante esta circunstancia, no es de extrañar que haya sido necesario regular ciertos aspectos relacionados con la licitación de los contratos financiados de este modo, especialmente con el fin de aplicar ágilmente los fondos europeos. Tal regulación se contiene en el Real Decreto-ley 36/2020 antes mencionado, especialmente en su artículo 50, precepto básico conforme a la disposición final primera del Real Decreto-ley cuya interpretación se considera conveniente aclarar y precisar por parte de la Junta Consultiva.

La norma objeto de esta Instrucción (artículo 50.1) señala lo siguiente:

“Al licitar los contratos y acuerdos marco que se vayan a financiar con fondos procedentes del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, los órganos de contratación deberán examinar si la situación de urgencia impide la tramitación ordinaria de los procedimientos de licitación, procediendo aplicar la tramitación urgente del expediente prevista en el artículo 119 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre.”

La norma precisa la necesidad de que el órgano de contratación analice si existe una característica y significada situación de urgencia respecto del contrato público en cuestión y si esta situación impide de facto la tramitación ordinaria del procedimiento por la vía común. Hay que aclarar que la imposibilidad a la que alude la norma se refiere también a que la tramitación sujeta a los plazos ordinarios haga estéril la celebración del contrato. Este examen debe realizarse por el órgano de contratación en cada uno de los procedimientos que se vayan a financiar con los Fondos a que venimos aludiendo.

En este sentido la Junta concluye que el artículo 50 del Real Decreto-ley 36/2020, que tiene carácter básico según su Disposición Final Primera y resulta, por tanto, de aplicación a todo el Sector Público, configura la aplicación de la tramitación de urgencia como excepcional, de modo que no cabe de forma generalizada o automática para los contratos financiados con fondos procedentes del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

Tal interpretación deriva de las normas propias del Derecho Comunitario, que impiden una declaración ex lege de urgencia de todos los procedimientos de licitación de contratos financiados con cargo a los citados fondos.

En consecuencia, resulta necesario que el órgano de contratación valore, caso por caso, las circunstancias que podrían exigir una tramitación más rápida, ponderando debidamente los riesgos de limitar la competencia o infringir los principios básicos del Tratado, dados los eventuales efectos perjudiciales sobre la competencia de la reducción de plazos (especialmente para las PYMEs).

Conforme al artículo 50 del Real Decreto-ley 36/2020, que a su vez remite al artículo 119 de la Ley 9/2017, es imprescindible que la entidad contratante justifique para todos sus contratos, con independencia de que estén o no sujetos a regulación armonizada, la situación de urgencia, razón por la cual sólo cabe aplicar la tramitación de urgencia en los casos en los que los plazos establecidos sean realmente impracticables, debiéndose dejar constancia de la justificación en el expediente y publicar tal circunstancia en el anuncio de licitación del contrato.

En todo caso es imprescindible respetar las exigencias de los principios de no discriminación, igualdad de trato y proporcionalidad que consagra el Derecho Comunitario, intentando alcanzar el mayor grado de transparencia posible.

Por tanto, el artículo 50 del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, es semejante al artículo 119 de la LCSP respecto de la necesidad de justificación previa y prevé su aplicación cuando se cumpla la condición de que la situación de urgencia impida la tramitación ordinaria del procedimiento de licitación y, por tanto, exige una declaración de urgencia que debe estar debidamente motivada, incluyendo un análisis sobre la circunstancia anterior.

El artículo 50 del Real Decreto-ley 36/2020 indica que en aquellos casos en los que los órganos de contratación justifiquen el recurso a la tramitación urgente, “las siguientes especialidades podrán ser de aplicación.” Esta redacción, que presenta un marcado carácter potestativo, deja abierta la posibilidad de que los órganos de contratación puedan aplicar al procedimiento las especialidades que convengan, pero no necesariamente todas. No obstante, la norma diferencia claramente algunas reglas en que se establecen plazos máximos o mínimos, donde otros menores o mayores pueden admitirse, y otras que aluden a plazos imperativos y, por tanto, inmodificables. En consecuencia, aunque la norma contenga una referencia genérica al carácter potestativo de estas especialidades procedimentales, de emplearse, habrá determinados límites temporales y plazos que necesariamente habrán de respetarse.

Por último, la Junta Consultiva expone que si la recuperación económica se configura como un objetivo primordial ante la situación causada por la pandemia, es lógico que las medidas que se adopten para lograrla sean prioritarias en todos los sentidos. Por esta razón la norma que venimos analizando indica que los contratos y acuerdos marco que se vayan a financiar con fondos procedentes del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia gozarán, en todo caso, de preferencia para su despacho sobre cualquier otro contrato por los distintos órganos que intervengan en su tramitación. Esta previsión es aplicable a todos los contratos en que concurra esta circunstancia, independientemente de que estén sujetos o no a regulación armonizada.

Esta regla es similar a la que se contiene en el artículo 119.2 para la tramitación de urgencia, pero con la diferencia de que resulta de aplicación sin necesidad de que el contrato se tramite por la vía de urgencia, al regularse de forma separada del resto de las especialidades procedimentales aplicables cuando se emplea esta tramitación acelerada.

También coinciden las dos normas en el establecimiento de un plazo perentorio respecto de los plazos para emitir los respectivos informes, cosa lógica si se quiere agilizar la tramitación del procedimiento, que quedarán reducidos a cinco días naturales, pero con la diferencia de que en el caso de los contratos financiados con el fondo no cabe prórroga alguna de este plazo, por contra de lo que ocurre con el artículo 119 de la LCSP.