EL UMBRAL MÍNIMO ELIMINATORIO

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En varias resoluciones de los órganos y tribunales de recursos contractuales (por ejemplo la reciente resolución 071/2020, de 4 de junio del OARC) nos encontramos con alegaciones efectuadas por los recurrentes sobre la posible restricción indebida a la libre competencia que supone el establecer un umbral mínimo a superar en los criterios sujetos a un juicio de valor.

Cabe señalar que el TJUE en la sentencia de 20 de septiembre de 2018, asunto C-546/2016 ECLI:EU:C:2018:752, dictada en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi, en el apartado segundo de su parte dispositiva ha manifestado que

“El artículo 66 de la Directiva 2014/24 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una legislación nacional, como la controvertida en el litigio principal, que permite que los poderes adjudicadores impongan en el pliego de condiciones de un procedimiento abierto de contratación pública unos requisitos mínimos en lo referente a la evaluación técnica, de modo que las ofertas presentadas que no alcancen una puntuación mínima predeterminada al término de esa evaluación quedan excluidas de las fases sucesivas de adjudicación del contrato, y ello con independencia del número de licitadores restantes.”

Argumenta el TJUE que la necesidad de garantizar una competencia real hasta la fase final del procedimiento no concierne a los procedimientos abiertos ya que las únicas ofertas que el poder adjudicador está autorizado a excluir de la evaluación basada en el precio son las ofertas que no cumplen los requisitos mínimos de la evaluación técnica y, por tanto, no satisfacen las necesidades del poder adjudicador y que esta manera de actuar no pretende limitar el número de ofertas sometidas a la evaluación basada en el precio, ya que, en principio, todas las ofertas presentadas pueden cumplir esos requisitos mínimos (apartados 37 y 43).

Por otra parte, el poder adjudicador no está obligado, como pueden pretender los recurrentes, a adjudicar el contrato a un licitador cuya oferta no le satisface mínimamente en términos de calidad, si no se ha superado un determinado umbral establecido en los pliegos. Precisamente, la fijación de dicho umbral mínimo eliminatorio tiene por objeto asegurar que la oferta cumple con unos estándares mínimos de calidad para ser aceptable.

En estos casos concretos deben, además, tenerse en cuenta dos circunstancias relevantes.

La primera de ellas es que los criterios de adjudicación cuya aplicación se debaten tienen un umbral eliminatorio, debiendo obtener las empresas licitadoras al menos una cantidad determinada de puntos para continuar en el procedimiento de adjudicación. Dado que una puntuación inferior a esa cuantía supone la exclusión de la oferta sin que ni siquiera se valoren los criterios sujetos a fórmulas (entre ellos, el precio), la necesidad de que la discrecionalidad sea correctamente ejercida es especialmente importante, ya que el perjuicio derivado de una hipotética aplicación inadecuada en el criterio debatido no podría, en su caso, ser compensado por la puntuación otorgada en otros criterios, de modo que el licitador perjudicado pudiera incluso llegar a obtener finalmente el contrato.

La segunda es que la descripción de la documentación a presentar en la oferta que será la valorable conforme a los criterios de adjudicación cuantificables mediante un juicio de valor se encuentre detallada, aunque sea de forma asistemática, en diversas cláusulas del PPT, por lo que la información contenida en ambos documentos constituye, conjuntamente, un fondo parcialmente reglado del criterio que limita el margen discrecional de apreciación a la hora de aplicarlo.

En relación con la discrecionalidad técnica, el OARC / KEAO, entre otros, ha manifestado con anterioridad (ver, en este sentido, la Resolución 60/2019) que el poder adjudicador goza de un cierto margen en la valoración de los criterios cuantificables mediante un juicio de valor, de manera que no es revisable por este Órgano todo lo referido a los juicios técnicos emitidos al respecto, debiendo en cambio verificarse el respeto al fondo parcialmente reglado del criterio así como a los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración, que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho.

Los citados límites impiden la fiscalización del llamado núcleo material de la decisión (el estricto juicio o dictamen técnico), pero no el de sus aledaños, que comprenden, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades, como el respeto al principio de igualdad de trato y la interdicción de la arbitrariedad (ver, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010, recurso 950/2008, ECLI:ES:TS:2010:4043).

Por lo que se refiere a la adecuada motivación en la aplicación de los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor (una de cuyas funciones es precisamente facilitar el control de legalidad de la adjudicación a los operadores jurídicos, como es el caso de los distintos tribunales administrativos de recursos contractuales), debe partirse de la doctrina de estos órganos que señala que la motivación debe dar plena razón del proceso lógico que ha llevado a la adopción del acto. Los elementos básicos de dicha motivación son la descripción de los aspectos de las ofertas sobre los que se emite la valoración, el juicio valorativo que éstos merecen y la puntuación que, en consecuencia, con todo ello, corresponde a cada proposición, de acuerdo con los criterios de adjudicación previamente establecidos en los Pliegos. Una vez satisfechos estos requisitos mínimos, no hay obligación de que la motivación se sujete a un esquema formal concreto.

Las normas de aplicación de los criterios de adjudicación se recogen en el artículo 146 de la LCSP, en su apartado segundo. Es en el apartado tercero del mismo artículo 146, donde se contempla que si el procedimiento de adjudicación se articula en varias fases se puedan establecer umbrales de puntuación, que en el caso de no ser superados impidan la continuación del licitador en el procedimiento, y además se dice que ese umbral sea como mínimo del 50 por ciento de la puntación en el conjunto de los criterios cualitativos.

Efectivamente nos dice el segundo párrafo del apartado tercero del artículo 146 que “En el caso de que el procedimiento de adjudicación se articule en varias fases, se indicará igualmente en cuales de ellas se irán aplicando los distintos criterios, estableciendo un umbral mínimo del 50 por ciento de la puntuación en el conjunto de los criterios cualitativos para continuar en el proceso selectivo”.

Esta discutible posibilidad de fijar umbrales que sirvan para eliminar del procedimiento a las empresas que no los superen, tiene como justificación obtener ofertas de calidad y que el precio no sea finalmente quien determine el adjudicatario.

La utilización de umbrales en las licitaciones por tanto es una cuestión aceptada y declarada conforme al derecho comunitario, a pesar de que ha sido cuestionada en algunas ocasiones.

Quizá el problema no esté en la admisibilidad o no de los umbrales, sino en su abuso indiscriminado, cuya posibilidad ha aumentado por la redacción del apartado tercero del artículo 146 de la LCSP. Abuso que ya había sido denunciado con la legislación anterior, por ejemplo por la Cámara de Cuentas de Aragón en su Informe de fiscalización de la cuenta general de la Comunidad Autónoma de Aragón del ejercicio 2016, donde se señala que “En ocasiones, los pliegos incorporan cláusulas que actúan como “barreras de entrada” de licitadores, como la utilización de umbrales excesivamente altos (>50%) que limitan la continuidad en el procedimiento”.

Por todo ello entendemos que su aplicación debería ser restrictiva, requiriendo su utilización una justificación especial por parte del órgano de contratación y limitándose su uso exclusivamente a aquellos contratos donde se exija, por su objeto o naturaleza de las prestaciones, unos elevados estándares de calidad y la valoración debería corresponder a un comité de expertos no perteneciente a la unidad proponente del contrato si el umbral se fija por encima del mínimo del 50 por ciento.

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