EL UMBRAL DE SACIEDAD EN LA VALORACIÓN DE LA OFERTA ECONÓMICA.

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La Resolución nº 51/2019 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, de 6 de febrero de 2019, ha tratado profundamente este controvertido tema del umbral de saciedad. Los llamados “umbrales de saciedad” son las distintas fórmulas matemáticas que se emplean para limitar la valoración de las ofertas y no conceder puntos adicionales a aquellas proposiciones que sean inferiores a una determinada cifra (umbral de saciedad).

En el recurso presentado frente a los pliegos de la licitación, sostiene el recurrente que la fórmula escogida para la valoración de las ofertas económicas propuestas por los licitadores no cumple el principio de proporcionalidad ni de atribuir mayor puntuación a quien menor precio proponga.

Opone el órgano de contratación que la fórmula escogida:

Xi= 70 x ((A-B)/(A-C))^(1/6)

respeta los principios de proporcionalidad y reparto equitativo de las puntuaciones.

Defiende que no era ininteligible al haber sido perfectamente aplicada por el recurrente, que no es especialista en la materia y mantiene que las ofertas muy bajas no son las mejores ni las más recomendables, ya que está demostrado que en contratos como el que nos ocupa, bajas muy importantes conllevas defectos en la ejecución.

Pues bien, puede afirmarse que ni el Derecho Comunitario ni el Derecho interno imponen indefectiblemente la utilización de un método concreto en la evaluación de la oferta económica. Ni el tenor del artículo 146 de la LCSP ni el del artículo 67 de la Directiva 2014/24/CE abonan tal tesis. Por lo cual ha correspondido a los Tribunales Administrativos, a las Juntas Consultiva de Contratación y a la Jurisprudencia Contencioso Administrativa la interpretación y establecimiento de los límites a la hora de establecer la fórmula para la calificación del precio.

La Comisión Europea ya se manifestó acerca de esta cuestión, en su Dictamen motivado de 23 de diciembre de 1997, en relación al procedimiento de adjudicación de un contrato de consultoría y asistencia en el que las ofertas económicas, según el pliego, se valorarían en atención a las cuantías que más se aproximaran a las medias aritméticas de todas las ofertas admitidas, lo que desvirtúa la noción de «oferta económicamente más ventajosa», instando a España a adoptar las medidas necesarias para conformarse al contenido del Dictamen.

Las Juntas Consultivas autonómicas se han pronunciado en sintonía a este dictamen.

La Junta Superior de Contratación Administrativa de Valencia, mediante Dictamen 1/2001, de 21 de mayo, sobre el criterio de valoración del precio ofertado en los concursos, concluía afirmando que “deberá cumplirse en todo caso la condición de que ofertas más económicas no pueden recibir una puntuación inferior a la otorgada a ofertas menos económicas”.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de las Islas Baleares, a través del Informe 5/98, de 26 de junio, sobre valoración del precio como criterio de adjudicación en los concursos, señalaba que “el principio imperante es el de puntuar mejor a la oferta menor, cualquiera que sea la forma o fórmulas de efectuarla, con respeto al derecho de audiencia de las ofertas anormalmente bajas”.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Madrid, mediante Informe 4/97, de 6 de mayo, afirmaba que “la valoración del precio en función de la baja media resultante de todas las ofertas presentadas no resulta adecuada a los intereses públicos, considerando los principios de economía y eficiencia que deben informar la actividad y la gestión pública”.

La Junta Regional de Contratación Administrativa de Murcia, por medio del Informe 4/2003, de 27 de junio, sobre la valoración del precio como criterio de adjudicación en los concursos, sostenía igualmente la aplicación del criterio de las Instituciones comunitarias.

Por su parte, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña, en su Informe 3/2005, de 7 de julio, incluye entre sus conclusiones que “Toda valoración del precio, como criterio de adjudicación, tiene que otorgar la mayor puntuación a la oferta más barata y sólo a ésta. En consecuencia, una valoración del precio que otorgase la misma puntuación a la oferta más barata y a otras ofertas que, aunque próximas al anterior, fuesen más caras, vulneraría el marco jurídico de los contratos públicos”.

El Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 4/11, de 28 de octubre de 2011, concluía que, en todo caso, en cuanto se refiere al precio del contrato, en el PCAP, al fijar el procedimiento de valoración, no puede atribuirse a las proposiciones admitidas una valoración de la que resulte que la oferta más baja no obtiene la puntuación más alta, y consecuentemente sean mejor ponderadas ofertas que tengan un precio mayor que cualquiera de las restantes ofertas que se sitúen por debajo de la misma, o dicho de otra forma; la oferta más baja ha de ser la que, en cuanto al precio, reciba la mayor puntuación.

La opción de “saciamiento” de la puntuación en el criterio precio con fórmulas distintas no resulta una técnica correcta de asignación de puntos, pues distorsiona, por sí, la función de ponderación objetiva de los criterios con un límite de horquilla y su sistema de proporcionalidad. Lo que puede conducir, en palabras del TJUE, en la citada Sentencia de 16 de septiembre de 2013, a que licitadores más competitivos se encuentren en una situación de competencia “irracional”. Salvo que así se exprese en el pliego y se motive adecuadamente.

La Resolución 11/2016, de 17 de febrero del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) expuesta en sus Resoluciones 906/2014, de 12 de diciembre, y 542/2015, de 12 de junio (doctrina ratificada posteriormente, entre otras, en las Resoluciones 681/2016, de 9 de septiembre, y 208/2017, de 24 de febrero). En ellas se señala lo siguiente: “(…) ni el TRLCSP ni su normativa de desarrollo contienen una pauta a la que deba atenerse el órgano de contratación a la hora de concretar el criterio de evaluación de las ofertas económicas, si bien es claro que necesariamente habrá de recibir la puntuación más alta el licitador que oferte un precio inferior y la más baja la que presente el superior (cfr.: Resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid 173/2014 e Informe 16/2013 Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón). Ello es consecuencia del respeto a los principios que han de observarse en el ámbito de la contratación pública, tales como el de control de gasto y de eficiencia (artículos 1, 22, 333.2 y DA 16ª TRLCSP), según señalan, entre otros, los Informes 4/2011 de la Junta consultiva de Contratación Administrativa y el nº 874 del Tribunal de Cuentas (pág. 196). Al mismo resultado, en fin, conduce el artículo 150.1 TRLCSP, ‘in fine’ (y, en idéntico sentido, artículo 53.1.b Directiva 2004/18/CE) en la medida en que prevé que cuando el único criterio de adjudicación sea el precio, éste deberá ser ‘el del precio más bajo’, regla ésta que debe observarse cuando, junto al precio, se introducen otros criterios de adjudicación”.

“(…) se han venido considerando como contrarias al principio de economía en la gestión de recursos públicos fórmulas que atribuyan mayor puntuación a las ofertas que no sean las más económicas como cuando se tiene en cuenta la relación de la oferta con la baja media (cfr.: Informes del Tribunal de Cuentas nº 958 –pág. 77-, nº 1011 –pág. 128-), las que establecen umbrales de saciedad, más allá de los cuales los licitadores no perciben una puntuación superior (cfr.: Informes del Tribunal de Cuentas nº 889 –pág. 101-, nº 942 –pág. 31- y nº 955 –pág. 209-), las que reducen significativamente los márgenes entre las ofertas más caras y las más económicas (cfr.: Informes del Tribunal de Cuentas nº 1009 –pág. 88-, nº 1031 – página 107-) y, a la inversa, las que magnifiquen diferencia económicas mínimas (cfr.: Informe de Tribunal de Cuentas nº 1011 -págs. 121, 211-212, 280-) o, en fin, aquéllas que supongan atribuir una puntuación a todo licitador por el mero hecho de presentar oferta (cfr.: Informe del Tribunal de Cuentas nº 839 –pág. 118-).

Concluimos entonces y hoy reiteramos que: ‘Lo único que impone en este sentido el TRLCSP es que se concrete en el Pliego la fórmula elegida, que ésta atribuya una puntuación superior a la oferta más barata y menor a la más cara y que se guarde la adecuada proporción en la atribución de puntos a las intermedias.

Fuera de estos principios elementales, el órgano de contratación cuenta con un margen de libertad para decantarse por una u otra fórmula, para optar por una regla de absoluta proporcionalidad o, por el contrario, introducir modulaciones en ella que no sean arbitrarias ni carentes de lógica o, en fin, distribuir la puntuación por la baja que cada oferta realiza respecto del presupuesto de licitación o en proporción a la oferta más económica. A fin de cuentas, si la entidad adjudicadora puede elegir la ponderación atribuida a cada criterio de adjudicación (cfr.: artículo 150.4 TRLCSP y Sentencia del TJCE, Sala Sexta, 4 de diciembre de 2003 –asunto C- 448/01-), no parece posible negarle la libertad de elegir la fórmula de distribución de los puntos’”.

En la misma línea interpretativa este Tribunal establecía en su Resolución 65/2017, de 1 de marzo que la Directiva 2014/24/UE, en su artículo 67, relativo a los criterios de adjudicación del contrato, no establece ningún criterio relativo a las fórmulas a aplicar para valorar el precio de las ofertas. El considerando 90 sí explica que “La adjudicación de los contratos debe basarse en criterios objetivos que garanticen el respeto de los principios de transparencia, no discriminación e igualdad de trato con el fin de garantizar una comparación objetiva del valor relativo de los licitadores que permita determinar, en condiciones de competencia efectiva, qué oferta es la oferta económicamente más ventajosa (…).

En el mismo sentido se dicta la Resolución 84/2017, de 2 de noviembre, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, que viene a poner de manifiesto y adoptar la doctrina de los Tribunales Administrativos en cuanto al tema que nos ocupa.

Podemos resumir y concluir que para considerar una fórmula como aceptable debe respetar tres principios que serán:

  • la mayor baja será la que obtenga la totalidad de los puntos del criterio,
  • no se tendrán en cuenta relaciones matemáticas que recaigan sobre la baja media de las ofertas,
  • la oferta igual al tipo no obtendrá puntuación y no se incluirán umbrales de saciedad.

Sin embargo, recientemente el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC) ha revisado su anterior posición contraria en todo caso al establecimiento de umbrales de saciedad en los criterios de valoración de las ofertas económicas.

Hasta ahora, este tribunal venía declarando que el establecimiento de los umbrales de saciedad era contrario a los principios que rigen la contratación administrativa en tanto que, a su juicio, actuaban de forma contraria a la competencia y al beneficio de las administraciones que podía obtener servicios, obras y suministros a un precio menor; estableciendo el procedimiento de las ofertas anormalmente bajas cómo único método válido para combatir las ofertas de precios excesivamente bajos.

No obstante, tal y como recoge en su Resolución nº 853/2019, de fecha 18 de julio, dictada en el recurso 614/2019, el Tribunal corrige su postura y admite la conformidad de establecer este tipo de clausulado por lo motivos señalados en su anterior Resolución nº 484/2019, de 9 de mayo. Fundamentalmente, porque:

  1. La Ley atribuye a los órganos de contratación la potestad para modular y fijar los criterios de adjudicación que, respetando la ley, más se ajusten a sus prioridades en cada contratación. Así, señala que “corresponde al órgano de contratación configurar los criterios de valoración con respeto a los requisitos legales, pero en relación a los fines que se persiguen con el contrato y los aspectos que considere como principales a valorar. Los criterios se relacionan y vinculan unos con otros y se delimitan por el órgano de contratación, que puede fijar la forma en que operan y se aplican“

  1. Existen causas válidas para establecer este tipo de umbrales como el objetivo de obtener obras/suministros/servicios de gran calidad y evitar que ofertas mediocres que realizan excesivas reducciones de precio primen por encima de otras de más calidad que no pueden cumplirse a precios tan bajos:

“(…) diversas causas, como por ejemplo, el objetivo de obtener obras, servicios o suministros de gran calidad, o el presupuesto riguroso de un contrato con arreglo a precios de mercado, aconsejan y permiten modular el criterio precio y establecer límites a las reducciones de precios en las ofertas económicas sobre el precio máximo, para evitar precisamente desvirtuar la calidad de la prestación ofertada, o para desincentivar la presentación de ofertas mediocres en los criterios de valoración cualitativos a causa de la minoración de los precios ofertados, o que siendo teóricamente buenas luego en la ejecución no se puedan cumplir debidamente con precios ofertados muy bajos. La libertad del órgano de contratación ampara modular, por tanto, el criterio precio en relación con el resto de los criterios previstos para valorar las ofertas y lograr el máximo nivel de calidad u otras características de la prestación perseguidas“.

  1. Por último, que la Directiva 2014/24/UE, que traspone la Ley de Contratos del Sector Público, establece expresamente la posibilidad de establecer este tipo de umbrales.

El tribunal reconoce así que “la propia Directiva admite que no se valore la minoración del criterio coste o precio, en cuanto admite que se opere sobre un coste o precio fijo, cuando determina en su artículo 67.2, que: “El factor coste también podrá adoptar la forma de un precio o coste fijo sobre la base del cual los operadores económicos compitan únicamente en función de criterios de calidad”.

Por todo ello, el TACRC concluye que “no pueda ya, actualmente, afirmarse en modo alguno que no es admisible legalmente establecer en el PCAP índices de saciedad que limiten en la aplicación de la valoración de la oferta económica mediante el criterio precio la atribución del máximo de puntos posibles a las ofertas que alcancen un máximo de baja, de forma que a partir de ese límite no puedan obtenerse más puntos aunque minoren el precio más allá del citado límite”.

El propio tribunal subraya la conclusión alcanzada, sabedor de la trascendencia de este cambio de postura y de admitir, por fin, que los licitadores puedan competir en calidad y no sólo en precio, como venía ocurriendo en la práctica.

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