LA ACTUACIÓN DE LAS UNIVERSIDADES COMO LICITADORES

 

La Directiva 2004/18 establece el marco normativo aplicable a los contratos adjudicados por las entidades adjudicadoras.

El artículo 1 de dicha Directiva, titulado «Definiciones», establece en su apartado 2, letra a):

«Son “contratos públicos” los contratos onerosos y celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios en el sentido de la presente Directiva.»

Dicho artículo 1 dispone en su apartado 8:

«Los términos “contratista”, “proveedor” y “prestador de servicios” designan a toda persona física o jurídica, entidad pública o agrupación de dichas personas u organismos que ofrezca, respectivamente, la realización de obras o de una obra concreta, productos o servicios en el mercado.

El término “operador económico” designa tanto al “contratista” como al “proveedor” o al “prestador de servicios”. Se utiliza únicamente para simplificar el texto.

Las Universidades pueden actuar tanto como poderes adjudicadores o entidades contratantes o como licitadores, contratistas u operadores económicos.

Esta dualidad ha sido reconocida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en la Sentencia de 6 de octubre de 2015, Consorci Sanitari, donde declara que el artículo 1, apartado 8, de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «operador económico» utilizado en el párrafo segundo de ese apartado incluye a las administraciones públicas, que pueden por tanto participar en licitaciones públicas en la medida en que estén habilitadas para ofrecer servicios en el mercado a título oneroso.

A este respecto procede señalar que, como se desprende del considerando 4 de la Directiva 2004/18, que menciona expresamente a la posibilidad de que un «organismo de derecho público» participe como licitador en un procedimiento de adjudicación de un contrato público, y del artículo 1, apartado 8, de dicha Directiva, que reconoce expresamente la condición de «operador económico» a toda «entidad pública», la Directiva 2004/18 no excluye que las administraciones públicas puedan participar en las licitaciones.

Por otra parte, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, puede licitar o presentarse como candidato toda persona o entidad que, a la vista de los requisitos previstos en un anuncio de licitación, se considere apta para garantizar la ejecución de ese contrato público, directamente o recurriendo a la subcontratación, con independencia de que su estatuto jurídico sea público o privado y de que opere sistemáticamente en el mercado o sólo intervenga con carácter ocasional, o de que esté o no subvencionada con fondos públicos (véanse las sentencias CoNISMa, C‑305/08, EU:C:2009:807, apartado 42, y, en el mismo sentido, Data Medical Service, C‑568/13, EU:C:2014:2466, apartado 35).

En la medida en que determinadas entidades estén habilitadas para ofrecer servicios en el mercado a título oneroso, aunque sea ocasionalmente, los Estados miembros no pueden prohibirles que participen en procedimientos de adjudicación de contratos públicos relativos a la prestación de los mismos servicios.

Añade la mencionada Sentencia que una normativa nacional que denegara la inscripción en las listas oficiales de empresarios, proveedores o prestadores de servicios autorizados o una certificación por parte de organismos de certificación públicos o privados, a las administraciones públicas autorizadas, en cuanto operadores económicos, a ofrecer las obras, los productos o los servicios mencionados en el anuncio de licitación del contrato público de que se trate, y al mismo tiempo reservara el derecho de participar en una licitación a los demás operadores económicos inscritos en esas listas o que hubieran recibido esa certificación, haría que al derecho de tales entidades públicas a participar en esa licitación quedara privado de todo efecto útil y, por tanto, no podría considerarse conforme al Derecho de la Unión.

Ahora bien, esa dualidad implica dos cosas independientes:  es decir, cuando, por ejemplo, una universidad pública actúa como poder adjudicador (art. 3.2 LCSP), es indubitado que debe someterse a las previsiones de la LCSP y aplicar los procedimientos de adjudicación contenidos en dicha norma. Pero cuando se comporta como operador económico (como contratista que compite con otras empresas para la obtención de un contrato público), no se debe extender el régimen de “poder adjudicador” a las actuaciones derivadas del contrato del que es adjudicatario.

Aquí actúa como operador económico (contratista), y su rol, obligaciones y derechos son los propios de esta caracterización, de tal manera que está obligada, como contratista, a cumplir el contrato y no podrá, por ello, acogerse a las prerrogativas de un poder adjudicador Administración pública (por ejemplo, para la interpretación del contrato). Ni, por supuesto, si el poder adjudicador fuera administración pública (como sucede, por ejemplo, con una Universidad Pública), podrá pretender que el negocio jurídico se califique como contrato administrativo (art. 25 LCSP).

La explicación es que, como contratista, no actúa nunca como poder adjudicador (de hecho, aquí no hay actividades de interés general, sino una evidente actuación mercantil, regulada por las reglas de la competencia).

Por lo tanto, es totalmente legal que una Universidad se pueda presentar a alguna licitación y no hay razón jurídica de peso para impugnarlo.

Deja un comentario