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Traemos a examen varias cuestiones referidas a la suficiencia de los costes medioambientales y sociales de las ofertas de los licitadores, a su valoración por el órgano de contratación y a la posibilidad de excluir alguna oferta en un procedimiento de adjudicación a la vista del resultado de la valoración efectuada.

La primera cuestión es si, en orden a la correcta adjudicación de un contrato en el que el coste de la mano de obra constituye un elemento esencial y en el que no existe cláusula de revisión de precios, los costes laborales y medioambientales previstos en las ofertas deben calcularse únicamente con referencia al año de adjudicación del contrato o si, por el contrario, debe extrapolarse dicho cálculo al plazo total de vida del contrato, incluidas sus posibles prórrogas.

En un contrato público que contenga específicamente una cláusula como la que mencionamos esta cuestión debe analizarse conforme a la meritada cláusula.

Tal y como se explica en el informe de la Junta Consultiva 29/19, en el caso de que tal regla fue prevista en el pliego, que es ley entre las partes del contrato, y en línea con lo dispuesto en los artículos 18 y 69 de la Directiva 2014/24/UE, con el fin de garantizar que en la licitación y en la ejecución del contrato el contratista cumpla las obligaciones impuestas por los convenios colectivos y por la legislación laboral y medioambiental, se puede prever incluso que el incumplimiento de tales condiciones pueda justificar la exclusión de un licitador al calificar de forma automática su oferta como anormalmente baja.

Tal obligación sí que consta en la actual LCSP, cuyo artículo 201 establece la obligación de los órganos de contratación de tomar “las medidas pertinentes para garantizar que en la ejecución de los contratos los contratistas cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral”, potestad que se extiende a la fase de licitación respecto a los candidatos y licitadores, atendiendo al párrafo segundo del citado artículo.

En la misma línea se sitúan las previsiones de la LCSP respecto al presupuesto, valor y precio del contrato (artículos 100, 101 y 102), parámetros a tener en cuenta para la elaboración de las ofertas por los licitadores, y que incorporan un mayor grado de detalle respecto a su determinación con el fin de adecuar su precio al del mercado durante su periodo de ejecución, incluidas sus posibles prórrogas.

En particular, y respecto de las previsiones del coste de las obligaciones laborales en los contratos en los que el coste de la mano de obra constituye un elemento esencial, en la LCSP se establece una particular vinculación a los convenios colectivos sectoriales de aplicación que afecta a todos estos aspectos. Así lo reconoció el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) en su resolución 827/2018 en que recuerda que a partir de la entrada en vigor de la LCSP gozan de especial trascendencia los convenios colectivos sectoriales de aplicación, para garantizar la cobertura de los costes laborales derivados de la ejecución del contrato de servicios en los que resulte esencial la mano de obra de los trabajadores de las empresas contratistas, razón por la cual las normas convencionales no pueden resultar ajenas al órgano de contratación a la hora de fijar el presupuesto base de licitación y el valor estimado del contrato.

Como señala la resolución del TACRC 632/2018 “los costes salariales derivados de los convenios colectivos ya no se limitan a ser una de las posibles fuentes del conocimiento para determinar el precio de mercado del contrato, sino que, además, tienen fuerza vinculante, y su respeto debe quedar totalmente garantizado, tanto en la preparación del contrato, al elaborar los Pliegos, como con posterioridad, una vez adjudicado, en fase de ejecución.” El incumplimiento de la obligación de identificar el convenio laboral de referencia y de hacer constar el desglose de los costes salariales supondría, en este tipo de contratos, la omisión de unos datos cuyo conocimiento se convierte en trascendental para la adjudicación y ejecución, pues garantiza que la fijación del precio es ajustada a Derecho, influye en la admisión o rechazo de las ofertas que incurren en presunción de temeridad y constituye la base a partir de la cual el órgano de contratación debe velar por la correcta ejecución del mismo.

No podemos olvidar que, desde el punto de vista práctico, en los convenios colectivos se contienen habitualmente disposiciones expresas sobre actualización sucesiva o crecimiento concreto de costes salariales en los diferentes años de su vigencia en este tipo de actividades intensivas en mano de obra. Por consiguiente, tanto en el presupuesto base de licitación como en las proposiciones de los licitadores han de tenerse en cuenta las previsiones del convenio aplicable. Esta conclusión es aplicable a un contrato en que se incluya una previsión específica en el pliego en este sentido, aunque se rija por la legislación anterior, y también a un contrato que se regule por la normativa actualmente vigente, incluso aunque tal circunstancia no se mencione en los pliegos.

En consecuencia, si de lo que se trata es de garantizar que el futuro contratista va a cumplir con las previsiones normativas en materia salarial y medioambiental durante la íntegra ejecución del contrato, con el fin de realizar el adecuado análisis de las ofertas en el momento de la adjudicación deberán ser tenidos en cuenta todos los años a que esta ejecución se va a extender, incluidas las posibles prórrogas.

Esta novedad ya fue destacada por la Junta Consultiva de Contratación en la Recomendación de 10 de diciembre de 2018, en la que comentando éstas y otras previsiones legales de finalidad similar, se señala que “estas reglas ponen de manifiesto la necesidad de que en el momento de determinar los supuestos económicos básicos que han de regir el contrato (presupuesto base de licitación, valor estimado del contrato y precio del mismo) y también durante su adjudicación y su ejecución ha de tenerse muy en consideración el coste de la mano de obra determinada conforme a los convenios colectivos aplicables, siempre que estemos en presencia de contratos de servicios en los que el coste laboral sea relevante en su ejecución.” Si, como es lógico, el convenio colectivo prevé las retribuciones aplicables durante todo el periodo de su vigencia y estas pueden ir variando, carecería de sentido que tanto el presupuesto del contrato como las ofertas de los licitadores únicamente tuviesen en consideración el primer año. En el mismo sentido cabe destacar el informe de la Junta Consultiva de 19 de diciembre de 2019 (expediente 35/19).

Otro tema consecuente del anterior es ver bajo qué criterio debería producirse el análisis de los costes salariales o medioambientales durante todo el periodo de duración del contrato. Concretamente aclarar si cabe acudir, a tal fin, a los costes derivados de la aplicación del convenio colectivo o, eventualmente, a estimaciones obtenidas a partir de la aplicación de otros índices de referencia.

En este sentido, por lo que se refiere a la posibilidad de emplear asimismo otros índices ya se pronunció la Junta Consultiva en el informe de 19 de diciembre de 2019. En dicho informe se señaló al respecto que “La ley pretende que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado y que el valor estimado refleje el importe pagadero según sus estimaciones. Para lograr este efecto queda claro que cuando las previsiones del convenio colectivo sectorial puedan resultar insuficientes, se podrán tener en cuenta otras reglas que permitan garantizar que el precio del contrato sea adecuado al de mercado, de forma que se reduzcan las posibilidades de una ejecución inadecuada de las prestaciones objeto del mismo. Entre los aspectos a considerar están las previsiones contenidas en normas vigentes o cualesquiera instrumentos que tengan fuerza vinculante derivados de la negociación colectiva laboral.”

La última cuestión a resolver es si en el caso de resultar de esa operación de extrapolación que los costes laborales y medioambientales exceden del precio ofertado, debería el órgano de contratación excluir de modo automático al licitador o bien es preciso abrir un trámite de audiencia, con el fin de que el licitador justifique, en su caso, sí puede dar cumplimiento al contrato.

La conclusión parece que queda clara en la LCSP, cuyo artículo 149 prevé que, tras la constatación de que la oferta esta incursa en los parámetros objetivos fijados en el pliego o en la norma (apartado 2) y la realización del requerimiento a los licitadores (apartado 4), establece la obligación del órgano de contratación de rechazar determinadas ofertas señalando que “En todo caso, los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque vulneran la normativa sobre subcontratación o no cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes, en aplicación de lo establecido en el artículo 201.”

Por lo que se refiere a la necesidad de conceder un trámite de audiencia al licitador antes de proceder a la exclusión de su oferta, si procede, el artículo 149 LCSP señala que el órgano de contratación ha de realizar necesariamente un requerimiento al licitador o licitadores que hubieren presentado las ofertas que puedan incurrir en anormalidad, dándoles plazo suficiente para que justifiquen y desglosen razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, o de costes, o cualquier otro parámetro en base al cual se haya definido la anormalidad de la oferta. En este momento “la mesa de contratación o en su defecto el órgano de contratación podrá pedir justificación a estos licitadores sobre aquellas condiciones de la oferta que sean susceptibles de determinar el bajo nivel del precio o costes de la misma y, en particular, en lo que se refiere a los siguientes valores: (…) d) El respeto de obligaciones que resulten aplicables en materia medioambiental, social o laboral, y de subcontratación, no siendo justificables precios por debajo de mercado o que incumplan lo establecido en el artículo 201.”

Por lo tanto, cabe concluir en este punto que, conforme a la LCSP, será necesario dar audiencia al licitador incurso en una oferta anormal a los efectos de que por este se justifique la viabilidad de la oferta o, en el caso que nos atañe, el cumplimiento del convenio colectivo o de los requisitos normativamente establecidos en materia laboral y medioambiental.