En la reciente Resolución nº 1224/2019, de 17 de diciembre de 2019, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES trata de el tema de la valoración de criterios y subcriterios.
El Tribunal vuelve a fijar su posición sobre la aplicación de los criterios de adjudicación dependientes de un juicio de valor, así como los límites para concretar en el informe técnico los criterios descritos en el pliego de condiciones administrativas particulares.
Hay dos principios básicos sobre este asunto; en primer lugar, el principio de discrecionalidad técnica de la Mesa de Contratación y el Órgano de Contratación para la valoración de los elementos que en el procedimiento exijan determinados conocimientos técnicos; y, en segundo lugar, la capacidad para definir subcriterios que concreten el criterio de adjudicación, así como sus límites.
La Resolución nº 850/2019, 18 de julio, señalaba: “Tal subdivisión valorativa no está prevista en el pliego, pero, ya hemos dicho, (p ej en la Resolución al recurso 1004/2016, con cita de otras precedentes) que, en aplicación de la Jurisprudencia del TJUE, “… la valoración de los criterios de adjudicación en los que no se haya de atener a la aplicación de fórmulas, la discrecionalidad del órgano de contratación para valorar se encuentra limitada entre otras por la necesidad de sujetarse para ello al contenido y naturaleza del propio criterio de adjudicación. Significa ello que no es posible para proceder a la valoración tomar en consideración elementos de juicio que no puedan ser subsumidos bajo la formulación genérica (del) criterio.”
Asimismo, en la Resolución nº 1027/2018, de 12 de noviembre se expuso que: “Planteada así la cuestión, es inexcusable recordar la doctrina relativa a la posibilidad de que por parte de la mesa de contratación se establezca una puntuación desglosada respecto de los subcriterios contemplados en el PCAP cuando en este documento no se ha fijado dicha puntuación concreta. A tal respecto, cabe citar nuestra Resolución nº 17/2015, donde indicábamos: “La situación descrita respecto de la valoración de las ofertas es equivalente a la que fue enjuiciada por el TJUE en el asunto C 532/06 (Alexandroupulis). En efecto, en aquel asunto tanto los criterios de adjudicación y sus coeficientes de ponderación como los subcriterios relativos a dichos criterios habían sido previamente fijados y publicados en el pliego de condiciones. No obstante, la entidad adjudicadora en cuestión fijó a posteriori los coeficientes de ponderación de los subcriterios. El tribunal concluyo: “El artículo 36, apartado 2, de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, en su versión modificada por la Directiva 9 7/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 1997, interpretado a la luz del principio de igualdad de trato de los operadores económicos y de la obligación de transparencia que se deriva de dicho principio, se opone a que, en un procedimiento de licitación, la entidad adjudicadora fije a posteriori coeficientes de ponderación y subcriterios relativos a los criterios de adjudicación establecidos en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación.” Ello, no obstante, la propia sentencia deja a salvo la doctrina que el propio Tribunal mantuvo en STJUE de 24 de noviembre de 2005 en el asunto C 331/04 (ATI EAC y Viaggi di Maio), cuyo apartado 32 dispone: “32. En consecuencia, procede responder a las cuestiones prejudiciales que los artículos 36 de la Directiva 92/50 y 34 de la Directiva 93/38 deben interpretarse en el sentido de que el Derecho comunitario no se opone a que una mesa de contratación atribuya un peso específico a elementos secundarios de un criterio de adjudicación establecidos con antelación, procediendo a distribuir entre dichos elementos secundarios el número de puntos que la entidad adjudicadora previo para el criterio en cuestión en el momento en que elaboro el pliego de condiciones o el anuncio de licitación, siempre que tal decisión:
—no modifique los criterios de adjudicación del contrato definidos en el pliego de condiciones; —no contenga elementos que, de haber sido conocidos en el momento de la preparación de las ofertas, habrían podido influir en tal preparación;
—no haya sido adoptada teniendo en cuenta elementos que pudieran tener efecto discriminatorio en perjuicio de alguno de los licitadores”
En esta línea de razonamiento, en la Resolución nº 654/2017 se señalaba que en la valoración de los criterios de adjudicación en los que no se haya de atender a la aplicación de fórmulas, la discrecionalidad del órgano de contratación para valorar se encuentra limitada entre otras por la necesidad de sujetarse para ello al contenido y naturaleza del propio criterio de adjudicación. Significa ello que no es posible para proceder a la valoración tomar en consideración elementos de juicio que no puedan ser subsumidos bajo la formulación genérica del criterio.
Teniendo presente lo anterior, la clave para resolver la controversia radica en determinar si la concreción de subcriterios y determinación de la ponderación de éstos realizada en el informe de valoración y posteriormente acogida por la mesa de contratación se acomoda a la descripción del criterio sentada por el pliego, respetando los límites sentados por la sentencia del TJUE de 24 de noviembre de 2005 previamente citada. Dicho de otro modo, se trata de determinar si los aspectos objeto de consideración por el comité de expertos para valorar los subcriterios en cuestión pueden considerarse o no como posibles elementos integrantes de los criterios generales expresados en el pliego.
Es inexcusable por tanto realizar la comparación entre el texto del pliego al recoger en cada caso el específico criterio de adjudicación en liza, y lo recogido en el informe técnico al desglosar su puntuación en distintos subcriterios.
También es ilustrativa la Resolución nº 715/2019, 27 de junio, en la interpretación del artículo 145.5 de la LCSP al advertir que: “El artículo 145.5 de la LCSP impone con carácter general el conocimiento detallado de los criterios de valoración de las ofertas con carácter previo a su presentación:
“Los criterios a que se refiere el apartado 1 que han de servir de base para la adjudicación del contrato se establecerán en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo, y deberá figurar en el anuncio que sirva de convocatoria de la licitación, debiendo cumplir los siguientes requisitos:
a) En todo caso estarán vinculados al objeto del contrato, en el sentido expresado en el apartado siguiente de este artículo.
b) Deberán ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada.
c) Deberán garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva e irán acompañados de especificaciones que permitan comprobar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de adjudicación. En caso de duda, deberá comprobarse de manera efectiva la exactitud de la información y las pruebas facilitadas por los licitadores”
De la simple lectura de este precepto se deduce, de una parte, la necesidad de que los criterios de adjudicación se definan de manera objetiva y con un grado de concreción suficiente como para poder afirmar que no confieren al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada. Por ello, el grado de concreción exigible a los Pliegos es aquel que permita a los licitadores efectuar sus ofertas conociendo de antemano cuáles van a ser los criterios que va a utilizar el órgano de contratación para determinar la oferta económicamente más ventajosa, no permitiendo que dicho órgano goce de una absoluta discrecionalidad a la hora de ponderar las ofertas efectuadas por cada licitador, sino que esa discrecionalidad ha de basarse en todo caso en juicios técnicos previamente explicados en los Pliegos, lo que permitirá, por un lado, que los licitadores efectúen sus ofertas de forma cabal, garantizando el principio de transparencia e igualdad de trato y, por otro lado, que sea posible revisar la solución alcanzada por el órgano de contratación, no dejando a su absoluto arbitrio la aplicación de tales criterios.
En cuanto a la forma de lograr tal nivel de detalle, sin embargo, no es necesario en todo caso que sea a través de la asignación de bandas de puntos, sino que basta con que la descripción del criterio sea lo suficientemente exhaustiva, estableciendo las pautas que van a seguirse a la hora de valorar cada oferta. Debe tenerse en cuenta que cuando se trata de criterios sujetos a juicios de valor la descripción será siempre y necesariamente subjetiva, pues en otro caso estaríamos ante criterios evaluables mediante fórmulas.
En este concreto asunto el Tribunal resuelve que “el Pliego incluye el criterio de adjudicación y el informe de valoración expone ampliamente la concreción que hace de éste en las propuestas de los licitadores, en igualdad de condiciones y sin que el recurso haya advertido del trato diferente entre las empresas que presentaron su oferta. Asimismo, la motivación expuesta en el informe de valoración, respecto de la incidencia medioambiental que pueda tener las características de los vehículos y equipos ofertados, no se aprecia que se aparte del criterio de adjudicación contemplado en el pliego de una forma arbitraria o manifiestamente errónea, quedando las consideraciones que hace el informe en el ámbito de la discrecionalidad técnica. En todo caso, además, se ajusta al criterio establecido en el PCAP y se ha motivado de forma suficiente, esquemática, pero suficiente, ajustándose a dicho pliego en lo relativo a la valoración de las ofertas con arreglo a dicho criterio, concretando la apreciación del órgano técnico evaluador según parámetros establecidos de la propuesta como Insuficiente, Baja, Media , Buena y Excelente, y asignando en función de esa apreciación el grado de satisfacción de las expectativas esperadas (0%, 25%, 50%, 75% y 100%) con arreglo a las cuales ha asignado las puntuaciones previstas en el PCAP”. En consecuencia de lo anterior, el motivo del recurso ha de ser desestimado.