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Según el artículo 146.2 LCSP, la evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en los que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello. La citada evaluación previa se hará pública en el acto en el que se proceda a la apertura del sobre que contenga los elementos de la oferta a valorar mediante la mera aplicación de fórmulas.
Tal y como han señalado los distintos tribunales de recursos contractuales, la finalidad de dicha norma es evitar que el conocimiento de los aspectos de la oferta evaluables mediante fórmulas condicione los juicios de valor que necesariamente habrán de emitirse para aplicar los criterios de adjudicación no sujetos a la aplicación de fórmulas.
Es decir, se busca la objetividad en el juicio de valor, que podría verse comprometida si quien tiene que configurarlo conoce total o parcialmente el resultado de la evaluación de los criterios automáticos, pues en ese caso podría darse una valoración que, conscientemente o no, compensara las puntuaciones resultantes de dicha evaluación en favor o perjuicio de alguna empresa.
El sistema anula también el denominado «efecto halo» en la atribución de puntuaciones al separar radicalmente la valoración de cada tipo de criterio, impidiendo, por ejemplo, que quien efectúa el informe técnico tienda a sobrevalorar la calidad de una oferta que objetivamente no merece una alta puntuación en este apartado porque sabe que también es la más barata.
En la reciente Resolución 045/2021 del OARC/KEAO se expone cómo, en el supuesto que se trata en el recurso no se ha satisfecho esta finalidad. Con independencia de la calificación jurídica que pueda merecer la “reclamación” planteada en su momento por la empresa recurrente, lo cierto es que el poder adjudicador, mediante el informe de fecha 9 de diciembre de 2020 aceptado por la Mesa de contratación en su sesión de fecha 14 de diciembre, reconoce errores en la valoración del criterio de adjudicación “Procesos de Coordinación con el Departamento de Cultura y Asesoría Técnica” que motivan la alteración de la valoración inicial en dicho concreto criterio de adjudicación y esta actuación se produce una vez conocido y valorado el contenido de los archivos electrónicos que contenían las oferta evaluables conforme a los criterios automáticos. A todo ello se ha de sumar la circunstancia de que el método de valoración legítimamente seguido por el evaluador en el informe inicial de valoración del criterio de adjudicación debatido impide deducir indubitadamente cuál hubiera podido ser la valoración en un supuesto como el que nos ocupa, de errores detectados con posterioridad al conocimiento de la oferta evaluable conforme a criterios automáticos. En conclusión, en el supuesto que nos ocupa la revisión de la puntuación efectuada por la Mesa de contratación en su sesión de 14 de diciembre (donde se otorgan a la oferta de la recurrente 3 puntos adicionales en el criterio “Procesos de Coordinación con el Departamento de Cultura y Asesoría Técnica” frente a los siete solicitados) ha supuesto la alteración del iter procedimental establecido en la LCSP para salvaguardar la objetividad y el acierto en la selección de la oferta económicamente más ventajosa, lo cual ha podido posibilitar que se haya dado un trato desigual a la valoración de la oferta.
Consecuencias de la infracción de la evaluación separada.
Llegados a este punto, procede analizar las consecuencias derivadas de la infracción de la evaluación separada y sucesiva de los criterios de adjudicación en el expediente remitido. En este sentido, el OARC / KEAO (ver, la Resolución 103/2016) ha calificado con anterioridad esta infracción como una irregularidad grave que afecta a un trámite esencial del procedimiento de adjudicación por ser uno de los que garantiza el principio de igualdad de trato entre los licitadores y la selección de la oferta económicamente más ventajosa (artículo 1 de la LCSP). La consecuencia de ello, es la sanción de nulidad de pleno derecho del art. 47.1.e) de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común, lo cual conlleva la cancelación de la licitación.
El mismo OARC/KEAO, en su anterior Resolución 042/2021, expone que en dicho supuesto no se ha satisfecho esta finalidad de evitar que el conocimiento de los aspectos de la oferta evaluables mediante fórmulas condicione los juicios de valor y el incumplimiento de esta regla de valoración debería suponer, en principio, la cancelación de la licitación, ya que se ha procedido a realizar una nueva valoración de los criterios de adjudicación sujetos a juicio de valor tras conocer el resultado de los criterios automáticos (ver, por todas, la Resolución 66/2020, referida a la necesidad de cancelar la licitación por imposibilidad de retroacción del procedimiento por infracción de la valoración sucesiva y separada).
Sin embargo, la consecuencia de esta infracción difiere en este caso y será la especificada en el apartado siguiente de esta Resolución.
Así, como conclusión de la Resolución 042/2021 se dice que la estimación de la infracción a la que se refiere el apartado b) del Fundamento jurídico noveno de esta Resolución supondría, en principio, la anulación del procedimiento de adjudicación. No obstante, no procede adoptar esta drástica medida en el supuesto que nos ocupa, ya que ha de tenerse en cuenta que la adjudicación permanece inalterada en todo caso debido a que no se ha modificado la puntuación de la adjudicataria del contrato, sino la de las clasificadas en el segundo y tercer puesto en el orden de clasificación al que se refiere el artículo 150 de la LCSP, por lo que el resultado último del procedimiento de contratación permanecería siendo el mismo.
En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en la sentencia núm. 9/10 740/2009, de 23 de noviembre (JUR/2010/140325) con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Junio de 2003-recurso nº 8952-97, al manifestar que «reiterada jurisprudencia de esta Sala (contenida básicamente en las sentencias de 17 May. 1994, 22 Mar. 1994 y 30 Nov. 1993) señala que en la esfera administrativa ha de ser aplicada con moderación la teoría jurídica de las nulidades, advirtiendo que en la apreciación de supuestos vicios de nulidad deben ponderarse cuantas circunstancias concurran en el hecho denunciado, resultando contraproducente decretar una nulidad del acto que conllevaría una nulidad de actuaciones con la consiguiente reproducción de las mismas, para desembocar en idéntico resultado».
Por su parte, dice la resolución, el hecho de que la reclamación de la recurrente no fuera atendida por el poder adjudicador en su momento no ha supuesto ninguna infracción legal que afecte a la adjudicación del contrato, pues la interposición de la misma impugnación mediante la vía del recurso especial ante este OARC / KEAO, que es el órgano y procedimiento de revisión procedente, descarta que se haya producido indefensión. Por ello y atendiendo a lo anteriormente expuesto debe desestimarse el recurso.