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El Acuerdo 88/2023, de 6 de septiembre, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, resuelve un recurso especial interpuesto frente a la adjudicación del contrato, en cuyo escrito el recurrente viene a manifestar su disconformidad con el acuerdo adoptado por entender que la mercantil adjudicataria debió haber sido excluida por no cumplir su oferta los requisitos técnicos exigidos en los pliegos que rigen el procedimiento.

Por su parte, el órgano de contratación en su informe al recurso no opone nada respecto a los motivos del recurso, ya que se limita a exponer los hechos y trámites seguidos, sin ni siquiera negar las afirmaciones de la actora.

Procede por ello traer a colación el pronunciamiento que este Tribunal administrativo hace, entre otros, en sus Acuerdos 27/2019, de 28 de febrero, 80/2021, de 16 de septiembre y 88/2021, de 23 de septiembre, con cita en el Acuerdo 6/2016, de 18 de enero, en el que se indica que: «Con carácter general, conviene recordar, que uno de los objetivos, o propósitos, que debe perseguir el informe del órgano de contratación, que se acompaña a la remisión del expediente, es el de refutar, contradecir o desmentir, con argumentos o razones, lo que afirma o dice el recurrente. De manera que constituya una crítica a la credibilidad de la narración que lleva a cabo quien recurre, con el objeto de desautorizar o invalidar el recurso. La refutación tiene como finalidad demostrar que lo dicho por el recurrente no es cierto o válido, o bien que carece de fundamento», y ello porque en el presente supuesto, el informe del órgano gestor no cumple con los requisitos que le son exigibles.

Planteada la cuestión relativa al posible incumplimiento de la oferta de la adjudicataria de las prescripciones técnicas exigidas en los pliegos, hay que partir de que es doctrina consolidada de todos los órganos encargados de la resolución de recursos contractuales (por todos, los Acuerdos de este Tribunal 78/2013, de 23 de diciembre, 8/2014, de 20 de febrero, 22/2018, de 20 de abril, 75/2019, de 14 de junio, y las Resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante, TACRC) 209/2013, de 5 de junio, 313/2017, de 31 de marzo, 155/2019, de 22 de febrero), que la evaluación de aspectos o cuestiones de naturaleza estrictamente técnica es de apreciación discrecional por la Mesa de contratación, y que aquellos han de limitarse a comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia; analizar si se ha incurrido en error material, o si se han aplicado formulaciones arbitrarias o discriminatorias.

Y ello por cuanto les es de aplicación la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la denominada «discrecionalidad técnica» de los órganos de contratación (como la sentada en la Sentencia de 24 de enero de 2006 –recurso de casación nº 7645/2000–, con cita de otras anteriores como las de 25 de julio de 1989, 1 de junio de 1999 y 7 de octubre de 1999). Criterio ratificado por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 28 noviembre de 2018, Sala de lo Contencioso-Administrativo (recurso nº 336/2016), en el que fue objeto de impugnación, precisamente, otro Acuerdo de este Tribunal, el 106/2016, de 28 de octubre, y que dicha Sala confirmó.

Como se indicaba en el Acuerdo 113/2019, de 26 de agosto, «(e)n este sentido ya ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal en el Acuerdo 56/2018, de 6 de julio, que vuelve a asumirse en su posterior Acuerdo 63/2018, de 26 de julio, en el cual –participando del criterio del TACRC puesto de manifiesto en su Resolución 313/2017, de 31 de marzo– se afirma que: “Procede traer a colación la doctrina de este Tribunal en relación con la denominada discrecionalidad técnica de la Administración. Venimos manifestando al respecto que, tratándose de cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos. No se quiere decir con ello que el resultado de estas valoraciones no pueda ser objeto de análisis por parte de este Tribunal, sino que este análisis, en la medida en que entrañe criterios técnicos como es el caso, debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o de procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios o que finalmente no se haya incurrido en error material al efectuarla.

Así, por ejemplo, en la reciente Resolución nº 516/2016, de 1 de julio, ya razonábamos que la función de este Tribunal no es la de suplantar el acierto técnico en la valoración de las propuestas técnicas, sino comprobar que tal valoración se ha ajustado a la legalidad, por ser coherente con los pliegos y la normativa de aplicación, y por ser suficientemente motivada. El recurso se fundamenta sobre lo que son discrepancias en juicios de valor, no de legalidad. No han de coincidir el ofertante y el órgano de contratación sobre qué solución técnica pueda ser mejor. (…)

Ahora bien, en este caso, dado que el informe del órgano de contratación no da cumplida respuesta a la denuncia planteada por la recurrente y del informe técnico recién transcrito lo que se deduce es que no se ha llevado a cabo la valoración del cumplimiento por parte de las ofertas –de ninguna, no únicamente de la de la adjudicataria-, de las prescripciones técnicas exigidas en el Anexo VII del PPT, pues se renuncia de antemano, según se señala expresamente, a realizar tal operación argumentando que no es objeto del informe e incluso se declara lo siguiente «hacer constar, que el análisis realizado, no presupone la aceptación ni la equivalencia de los equipos, elementos y materiales aportados en la documentación, siendo esto labor del Técnico asignado por la Corporación, una vez adjudicado el contrato», es claro que la cuestión planteada no puede resolverse a la luz de la doctrina de la discrecionalidad técnica.

Lo cierto es que no cabe sino concluir que el órgano de contratación no ha actuado conforme a Derecho, pues debería haber verificado el cumplimiento por parte de las ofertas presentadas, de las prescripciones técnicas exigidas y la falta de realización de tal verificación ha podido suponer una vulneración de los principios de concurrencia y de igualdad de trato, de existir alguna proposición que no cumpla con las especificaciones técnicas como parece insinuarse en el propio informe transcrito.

Y ello por cuanto el criterio que a este respecto se ha señalado por los órganos de resolución de recursos contractuales y que este Tribunal administrativo comparte, es que el caso de incumplimiento de las prescripciones técnicas por parte de una oferta ha de conllevar la sanción de exclusión.

Por ello, procede, con estimación del recurso, anular el acto de adjudicación y ordenar la retroacción al momento de la valoración de las ofertas, al objeto de que se lleve a cabo por el órgano de contratación, la operación de verificación del cumplimiento por las proposiciones, de las prescripciones técnicas establecidas en el PPT, debiendo acordar la exclusión de aquéllas que no se ajusten a las mismas.